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15年模拟考试试(卷A)卷四解析

 

发布:冶联凤    时间: 2015-7-22 10:15    阅读次数: 1473
新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 A 卷-卷四答案解析 内部资料 不得外传 第 1 页,共3页 新起点2015年司法考试模拟试卷A卷 (试卷四)答案及解析 提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。 一、(本题20分) 1.答案;本案应当由常德市中级人民或其上级人民法院管辖;如果由常德市中级人民法院管辖,可以报湖南省高级人民法院批准后,裁定将案件交由本辖区基层人民法院管辖。 解析:根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条:“ 第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。中级人民法院认为确有必要的,可以在报请高级人民法院批准后,裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。”所以本案应当由常德市中级人民或其上级人民法院管辖;如果由常德市中级人民法院管辖,可以报湖南省高级人民法院批准后,裁定将案件交由本辖区基层人民法院管辖。 2.答案:可以调解,与普通程序中调解的主要区别是公益诉讼案件中的调解要经过公告。 分析:根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条:“ 环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后,人民法院应当将协议内容公告,公告期间不少于三十日。……” 3.答案:法院应当受理;因为根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条明确规定公益诉讼不影响因污染受到损害的公民提起侵权诉讼。 解析:根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第29条:“ 法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的,不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。”因此公民个人受到污染损害的,可以起诉,如果符合民诉法119条的规定,法院应当受理。 4.答案:法院应当不予准许,公益诉讼涉及公共利益,法律禁止原告以达成和解协议为由撤诉。 解析:根据根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款:“公告期满后,人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的,应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的,不予准许。” 二、(本题22分) 1.赵力可向公司主张股东资格确权之诉。赵力为原告,公司为被告,李明做第三人。(《公司法解释三》第21条)。 2.丁银行可要求甲公司和乙公司承担连带责任。甲公司成立乙公司的行为属于派生分立,分立后的公司对公司分立前的债务承担连带责任。(《公司法》第176条)。 3.不能。图书公司系甲公司投资设立的子公司,子公司独立承担责任。该图书公司与丁银行不存在直接法律关系。(《公司法》第14条。) 4.甲公司的增资行为程序违法,应当经过股东会特别多数决。但是该增资经过法定公告程序,对外有效,以保护债权人利益。(《公司法》第43、179条)。 5.非法。有限公司变更为股份公司,其折合的股本总额不得超过其净资产。(《公司法》第95条)。 6.王伟对甲公司的出资义务不适用诉讼时效,也不能抵销王伟对公司的债权。股东对公司的出资构成公司的注册资本,对外构成对债权人的保护。(《公司法解释三》第19条,《破产法解释二》第46条。)。 7.可以。林风迟延履行出资义务,应当依据公司章程对甲公司承担债务不履行的责任。(《公司法》第11条)。 8.合法。公司股东的继承人可以继承股东资格,但公司章程另有规定除外。(《公司法》第75条)。 9.林风承担其已经出资的举证责任。被告股东更具有证明能力,以更好保护债权人的利益。(《公司法解释三》第20条)。 三、(本题21分) 事实一:甲女构成组织卖淫罪。组织男性向男性卖淫的也构成本罪。 事实二:甲自愿请妹妹为其买农药,就应当自担风险。乙不构成过失致人死亡罪。 事实三:乙构成寻衅滋事罪。 事实四:丙收受10万元现金的行为构成受贿罪。丙在对该犯罪嫌疑人监视居住期间,故意放任不管的行为构 新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 A 卷-卷四答案解析 内部资料 不得外传 第 2 页,共3页 成徇私枉法罪。对丙的这两个犯罪应当择一重罪。这是刑法第399条的明文规定。 丙用小金库的钱报销个人请客费用5.8万元的行为构成贪污罪。 丙吊打李某的行为构成故意伤害罪。丙当时不是司法工作人员,不构成刑讯逼供罪。 对丙的贪污罪和故意伤害罪应当和前面二罪中择出的重罪数罪并罚。 事实五:何某构成行贿罪。梁某收到贿赂款后及时上交,不构成受贿罪。 四、(本题18分) 本案诉讼程序的不当之处有: 1.公安机关对雷某采取取保候审,不应既要求交纳保证金,又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。 《六机关规定》第21条规定,基于《刑事诉讼法》第53条规定,即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。 2.检察院认为雷某的行为是正当防卫,不应作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。 《刑事诉讼法》第142条规定,犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形,应作出法定不起诉的决定。 3.法院不应以“未经申诉”为由,拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉,直接向人民法院起诉。 《刑事诉讼法》第145条规定,被害人对检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级检察院申诉,检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。 4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。 《刑事诉讼法》第146条规定,对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。 5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉,并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。 《高检规则》第303条规定,被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服,自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的,应当由作出决定的人民检察院立案复查,由控告申诉部门办理。 五、(本题22分) 1.周小江与工商银行之间签订的抵押借款合同有效。因为房屋是周小江的个人财产,周小江对房屋有处分权。 2.假设周小江与工商银行在抵押合同中约定债务履行期届满周小江不能清偿借款时,房屋归工商银行所有,则该抵押合同部分有效。因为当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效,但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 3.29万元。因为利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 4.周小江的车库不属于抵押物的范围。因为周小江的车库是在抵押权设定后增设的。 5.工商银行对房屋的装修可以行使抵押权。因为承租人王斌对房屋的装修属于动产与不动产的附合,房屋所有人周小江取得附合物的所有权。抵押权的效力及于该附合物。 6.王斌的租赁权于抵押权实现时终止,王斌的损失周小江应负赔偿责任。 7.假设工商银行将抵押权单独转让给农业银行,该行为无效。因为抵押权不得与债权分离单独转让。 六、(本题22分) 1.楚某可以向温州市公安局申请复议。 2.符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决,而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行,公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金,并且执行原行政裁决。 3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决,楚某应以龙湾区分局为被告。 4.在一审期间,龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼法》第33条的规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定:“根据行政诉讼法第 新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 A 卷-卷四答案解析 内部资料 不得外传 第 3 页,共3页 三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”第60条规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”因此,法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。 5.楚某可以要求行政赔偿。根据《国家赔偿法》第3条的规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤,显然属于《国家赔偿法》第3条第(三)项规定的情况。 6.楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。公安分局应当支付楚某的医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。 7.龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。 8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未满十四岁,龙湾分局应当将案件转移司法机关依法追究其刑事责任。 七、(本题25分) 略

此信息发布单位:【政法学院】

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