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15年模拟考试试(卷A)卷三解析

 

发布:冶联凤    时间: 2015-7-22 10:14    阅读次数: 1752
新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第1页,共7 页 新起点2015 年司法考试模拟试卷A 卷 (试卷三)答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50 题,每 题1 分,共50 分。 1、答案:D 考点:肖像权、隐私权解析:制药公司以营利为目的,未经允许擅自使用甲的肖像,侵犯了甲的肖像权。影 楼为制药公司的侵权行为提供了帮助,根据《侵权责任法》第9 条,影楼构成共同侵权,应就制药厂侵犯甲肖像 权的行为承担连带责任。故A 正确。 写真照片属于著作权法所保护的摄影作品,该照片属于委托作品,根据《著作权法》第17 条,“受委托创作 的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定更或者没有订立合同的,著作权属于 受托人”据此,该照片著作权属于影楼。故B 正确。 影楼与甲之间成立了使用甲肖像权的合同,即使合同未明确约定影楼不得擅自将甲的照片提供给他人使用, 但根据诚实信用原则及《合同法》第60 条第二款,影楼也负有不得擅自提供给他人使用的附随义务,影楼违反 了附随义务,构成违约。故C 正确。 甲的照片是写真照片,一般包括一定的隐私信息。但是,隐私公开权是一次性的权利,若隐私权人自行或许 可他人披露了隐私,则隐私就不再是隐私。本题中,即使照片上有隐私信息,甲已经许可影楼公开使用该照片这 些信息就不再是隐私了。所以,制药公司使用该照片做广告就不会侵犯甲的隐私权。D 错误。注意:隐私公开权 是一次性的权利。 2、答案:C 考点:法人机关的概念、特征、类型 解析:法人机关无独立的人格。法人机关是法人的有机组成部分,法人机关执行职务时,其人格被法人吸收, 不是独立的主体。法人机关执行职务的行为就是法人的行为。因此A 正确。 法人机关分为意思机关、执行机关、法定代表人、监督机关。 意思机关,即形成法人意思的机关,是法人的权力机关。社团法人的意思机关是社员大会(股东会或股东大 会),财团法人没有成员,也就无意思机关。因此B 正确。 执行机关,即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思的机关。任何法人皆有执行机关。社团法人 的执行机关由一个自然人担任时,为执行董事或者执行理事;由数个自然人担任时,为董事会或者理事会。财团 法人的执行机关为理事会(董事会)。 法定代表人,指依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人。法定代表人实施 民事法律行为无须授权。 监督机关,指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督的机关。监督机关 不是法人的必设机关,仅为公司法人的必设机关。因此D 正确。 综上,选C。 3、答案:D 考点:意思表示的要素 解析:此题颇具理论性,应结合意思表示的有关理论进行分析。意思表示的要素包括三个方面的内容:目的 意思、效果意思和表示行为。其中目的意思是意思表示据以成立的基础。教授甲发出了订立买卖合同的要约,且 要约已经生效。乙签名时,并未认识到在签字本上的签字有承诺的法律效果,以为是在签到,欠缺表示意思,不 构成意思表示,不属于承诺。故买卖合同尚未成立。选项A 错误的原因在于:在日常生活中,签字本上的签字不 能作为具有法律拘束力的意思表示对待,因此不能采用推定的方式确认乙的法律效果。选项B 错误的原因在于: 重大误解指基于重大错误认识而实施的意思表示,为有瑕疵的意思表示,而此意思表示的内心意思与外部表示产 生了差异。而本题中乙的行为并无意欲发生购书这种法律效果的意思表示,自然不存在重大误解的可能性。欠缺 表示意思的行为不构成意思表示,也就不可能构成重大误解。选项C 错误的原因在于乙的行为不构成意思表示, 不属于承诺,更不是附条件承诺。所以,D 正确,当选。 4、答案:B 解析:胁迫的构成要件有四:(a)故意预告实施危害;(b)对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系); 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第2页,共7 页 (c)对方因恐惧作出不真实的意思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);(d)胁迫具有不正当性(目 的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)(《民通意见》第69 条)。因胁迫所实施的法律行为的效力: (a)因胁迫订立且损害国家利益的合同无效(《合同法》第52 条)。(b)因胁迫订立但未损害国家利益的合同, 为可撤销的合同(《合同法》第54 条)。(c)因胁迫订立的遗嘱无效(《继承法》第22 条)。因胁迫订立且损害国 家利益的合同无效,非可撤销。故A 错误。 合同以外的第三人实施胁迫,无论相对人于订立合同时是否知悉第三人的胁迫行为,受害人均享有撤销权。 此点与第三人欺诈不同,原因是,胁迫的危害性较重。须注意:这里的第三人采侠义的理解,不包括当事人使用 的代理人、传达人。保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施胁迫,但保证合同以外的甲对丙实施了胁迫。 由于胁迫的危害性巨大,故无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为,受害人丙均享有撤销权。故B 正确, CD 错误。 5、答案:A 考点:占有的认定 解析:占有,即人对于物管领控制的事实。注意四个方面:(a)占有虽为权利的外衣,但占有为事实,而非 权利。(b)占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护,仅保护程度不同。(c)占有的客体为物。物的 部分亦可成立占有。对权利的占有属于准占有。(d)法律承认观念占有(间接占有、继承占有、通过占有辅助人 的占有),虽无事实上对物的管领控制,但认可占有的成立。占有的意思不是法律行为上的意思,而是一种自然 意思,故取得某物的占有或维持其占有皆不以具有行为能力有必要,只要对物有为支配的自然能力,即为已足。 故:3 个月大的婴儿对佩带的项链不构成占有;而3 岁的儿童对自己拾得的玩具构成占有。歌星在草坪上熟睡, “粉丝”将“勿忘我”鲜花放入其口袋的,歌星对鲜花不够成占有;必待歌星醒后发现鲜花,并决定继续拥有始 成立占有。 占有的意思不必针对个别特定之物,仅须具有一般占有意思即为已足。甲悬挂信箱,意在占有投入的自己的 函件,是否知悉某特定函件已投入,对占有意思,没有影响,故甲已经取得函件的占有。A 正确。 甲对投入的乙的包裹不具有一般占有意思,更不具有特定占有意思,故甲对乙的包裹未成立占有。乙擅自取回包 裹,不构成对甲的占有的侵夺,故B 错误。 丁在工作中用车系属法人机关对汽车予以管领控制,法人机关执行职务时不具有独立人格,不具有独立的占 有意思。丁的占有即为法人的占有。因此,丁不是汽车的占有人。戊基于雇佣关系,受雇主指示管领控制汽车, 戊是占有辅助人,对汽车不享有独立的占有意思。因此,戊不是占有人。丁控制管理汽车的行为应视为法人的行 为,故丙公司才是汽车的占有人。因此,CD 错误。 6、答案:D 考点:孳息所有权的归属 解析:《物权法》第116 条,天然孳息的归属,按照当事人的约定,没有约定的,由所有权人取得;既有所 有权人,又有用益物权人的,由用益物权人取得。法定孳息,按照当事人约定;没有约定的或者约定不明确的, 按照交易习惯确定。另外,须注意,虽然《物权法》规定抵押权人、质权人、留置权人有权收取抵押物、质物、 留置物的孳息,但不是取得孳息的所有权。所以,在司法考试中,若问谁有权取得孳息的所有权,一般不答担保 物权人,因在未就所收取的孳息实现担保物权之前,他们并不能取得孳息的所有权。故本题中,D 不可以。农村 土地承经营权人为用益物权人,A 正确。采矿权人、典权人属于广义的用益物权人,故B、C 正确。 7、答案:C 考点:简易交付 解析:本题考查(买卖合同)标的物所有权的转移。合同法第133 条规定,标的物的所有权自标的物交付时 起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题解答的关键在于如何理解“交付”的含义。出卖人交 付标的物以转移所有权的方式大体有两种,即现实交付和拟制交付。 现实交付,是指出卖人将标的物以自提、送货、托运等方式直接转移给买受人而使标的物处于买受人的实际 控制之下,实现买受人对标的物的事实占有。现实交付是标的物交付的主要方式,一般适用于具体的、可以转移 实际占有的标的物的交付。 拟制交付,也叫观念交付,是指出卖人不转移标的物本身的占有,而是转移标的物的权利凭证如房屋权属证 书、仓单、提单等以替代对实物的交付。拟制交付是标的物交付的特殊方式,一般适用于特定情形下标的物的交 付。如合同法第一百三十五条规定,出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标 的物所有权的义务。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第3页,共7 页 拟制交付又可分为简易交付、占有改定和指示交付三种形式。其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经 通过租赁、借用等方式实际占有标的物,自合同生效时起视为标的物的交付,此前买受人虽然占有标的物,但不 享有标的物的所有权,合同生效时才转移标的物的所有权。简易交付能够简化手续?节约交易成本。合同法第140 条规定,标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。占有改定是指买卖合同当事人 约定买受人取得标的物所有权,但在约定的期间标的物不转移占有,仍由出卖人继续占有,买受人取得标的物的 间接占有以代替标的物的实际交付。指示交付是指标的物由第三人占有时,出卖人将对于第三人返还标的物的请 求权让与买受人以代替标的物的实际交付,而该返还请求权正是标的物所有权的体现。拟制交付就是在标的物不 可以转移实际占有的情况下,出卖人将标的物的单证交付与买受人而代替现实交付的方式。 此题考察《物权法》第25 条规定的简易交付。简易交付是一种观念交付。指动产物权的受让人已经直接占 有该动产,在让与人与受让人就转移动产的所有权或设立动产质权达成合意时,即视为已经完成现实交付,发生 物权变动效果。8 月9 日双方达成合意,所有权转移。 8、答案:B 考点:担保物权 解析:根据《物权法》第176 条,在当事人没有对债权人行使权利的顺序与份额作出约定时,在混合担保中, 若债务人以自己的财产提供抵押或质押,债权人应先就债务人提供的物保行使担保物权,提供担保的第三人享有 先诉抗辩权。即在混合担保中,提供担保的第三人仅在债务人甲提供的物保范围之外承担保证责任。根据《物权 法》第174 条,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补 偿金等优先受偿。被担保的债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。甲质押给乙的 汽车原本价值5 万元,因车祸损毁获得保险金3 万元,根据质权的物上代位性,乙对3 万元保险金享有优先受偿 权。如此,则债务人甲提供的物保所担保的债权数额为14 万元(房屋抵押10 万元+汽车抵押3 万元+音响质押1 万元)。故保证人仅对剩余的6 万元承担保证责任。 9、答案:B 考点:无因管理 解析:无因管理(包括正当无因管理与不正当无因管理)的构成要件有三:管理他人事务;具有管理的意思; 无法定或约定的义务。无因管理中的他人"事务",指一切能够满足生活利益并适于作为债之客体的事项。①可以 是财产性事项(如为他人修缮房屋),亦可为非财产性事项(如抢救落水儿童);②可以是继续性事项(如长期照 看他人生病的父母),亦可为一次性事项(如将他人果树上成熟的水果摘下并出售);③可以是民事法律行为(如 将昏迷的路人送往医院并办理入院手续),亦可为事实行为(如救火)。须注意:下列行为不构成无因管理:①违 法事项(如替他人打架并因此受伤;替他人看管、隐匿脏物并支出保管费用)。②不能发生债之关系的纯粹道德、 宗教行为或好意施惠行为(如养子女对生父母的照料;为患病者祈祷)。③依法必须由本人亲自办理的事项(如 登记结婚)。④非经本人授权不得办理的事项(如放弃继承权;公司股东出席股东会并行使表决权)。⑤单纯的不 作为(如眺望地役权合同中,供役地权利人负有的不作为义务,无法进行无因管理;不侵犯他人权利的不作为义 务亦无法实施无因管理)。 须为"他人"事务。故:误将自己事务当成他人事务管理,即使具有管理意思,亦不能成立无因管理。他人事 务包括两种:①客观的他人事务。指事务在性质上与他人具有当然结合关系,事务内容属于他人利益的范畴(如 他人房屋失火,管理人实施救火行为;他人小孩走失,收留并出钱治病)。②主观的他人事务。指事务本身系属 中性,依其内容或性质不当然与他人具有结合关系,但可因正当的管理意思(为本人意思,不违反本人明示或可 得推知的意思)成为他人事务。 "管理"他人事务。管理,指对事务进行处理,实现事务内容的行为。管理行为包括事实行为与法律行为。须 注意:①无论管理行为属于事实行为还是法律行为,管理事务的承担本身均属于事实行为,不要求管理人具有民 事行为能力(无民事行为能力人、限制民事行为能力人只要具有管理能力,均可实施无因管理)。②管理人为管 理实施法律行为时,可以自己名义为之,亦可以本人名义为之。以本人名义为之构成无权代理的,无因管理的成 立不会因为无权代理而受影响。此外,还须注意两点:①他人须特定,为特定的一人或数人。②只要是为了他人 利益,管理人即使对本人发生误认,不妨碍就真实的本人成立无因管理。 A 中,本人可以为多数人,所以,甲、乙或甲、丙之间均可以成立无因管理。若丙依照无因管理之债对甲偿 付后,可对甲追偿。故A 正确。 B 选项中,甲对乙、丙构成无因管理。一般来说,甲对丁、戊欠缺管理意思,不成立无因管理,以适当限制 无因管理的适用范围。故B 错误。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第4页,共7 页 C 中对本人发生误认,只要不属于“若非发生误认,即不实施管理”,就对真正的本人存有管理意思,不影响无 因管理的成立。甲、丙间成立无因管理。故C 正确。 D 中乙的行为构成无权代理,若甲拒绝追认,甲、丙间的借款合同不能生效。无因管理不因无权代理而受影 响。乙的行为符合无因管理构成要件,乙有权请求甲补偿修房支出的费用3000 元。D 正确。 10、答案:D 考点:无因管理、不当得利 解析:不正当的无因管理,又称不适法的无因管理,其构成要件有二:(a)符合无因管理的是三个构成要件; (b)管理实务的承担,不利于本人,和(或者)违反本人明示或可得推知的意思。不正当无因管理的法律效果 为:(a)不具有违法阻却性。构成侵权。(b)若本人主张享有无因管理所得之利益,则本人负有偿付必要费用、 必要债务、管理人因管理遭受损失的义务,但本人的偿付义务依其所得利益为限。(c)若本人不主张享有无因管 理所得之利益,一般可按照不当得利制度处理,当然,本人亦可主张侵权损害赔偿。 停车场违反了王先生可得推知的意思,构成不正当无因管理,若王先生不主张无因管理的效力,则不能产生 无因管理之债。B 错误。 王先生与停车场之间虽然符合不当得利的构成要件,但王先生的得利属于强迫得利,强迫得利指受损人因其 行为使受益人受有利益,但违反了受益人的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依 其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。应排除停车场的不当得利返还请求权,故A 错误。合同需要当事人 就合同的主要条款达成一致,本题不存在这一情况。加之我国不承认事实合同理论。故C 错误,D 正确 11、答案:D 考点:保证债务诉讼时效、保证期间 解析:保证期间内,债权人一直未依照《担保法》第25、26 条规定的方式行使债权的,保证期间经过,保 证人免除保证责任。也就不需要计算保证债务的诉讼时效,故A 正确。 根据《担保法解释》第36 条规定,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任 保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带保证中,主债务诉讼时效中止的,保 证债务的诉讼时效同时中止。故B 正确,D 错误。 保证期间内,债权人依照《担保法》第25、26 条规定的方式行使了债权的,保证期间担负的督促债权人积 极行使权利的任务完成,保证期间“光荣退休”,由其“接班人”保证债务的诉讼时效继续担负督促职责。因此, 开始计算保证债务的诉讼时效的,不再计算保证期间。故C 正确。 12、答案:C 考点:定金 解析:所谓定金,是指合同当事人为确保合同的履行,依据法律规定或者各方约定,由一方在合同订立时或 者订立后履行前,预先给付对方一定数额的金钱或者其他替代物的一种担保方式。定金具有从属性(从合同)、 实践性(交付生效)和要式性(书面形式)等特征。定金以其性质及效力的不同,可以分为违约定金、立约定金、 成约定金、解约定金和证约定金等种类,前四种在民法通则、合同法、担保法及其司法解释等我国现行法律法规 中都有所体现,证约定金从理论上可以得出。根据担保法及其司法解释的相关规定,定金的数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分, 人民法院不予支持。根据《担保法解释》第119 条规定,实际交付的定金多余或少于约定数额的,视为变更定金 合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。这是定金合同的实践性的体现。因此,本题 选C。 13、答案:C 考点:最高额抵押 解析:根据《担保法解释》第83 条:①抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高 限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;②如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实 际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。《物权法》第204 条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权 转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”据此,乙银行将对甲的4 千万债权转让给丁公司 时,因债权尚未确定(债权的确定规定在《物权法》第206 条),此时最高额抵押权不具有从属性,因此,丁公 司仅取得对甲的4 千万元债权,丁不享有抵押权,这4 千万元债权属于无担保的普通债权。故A 错误,B 错误。 《担保法解释》第83 条第二款规定:“抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的, 以最高额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第5页,共7 页 余额为限对抵押物优先受偿。”据此,乙银行对甲药厂的债权为1.2 亿元,但最高限额为8 千万元,故乙银行对 变卖楼房的价款中的8 千万元享有优先受偿权。故C 正确,当选。D 错误,不当选。 14、考点:建筑物倒塌致人损害的责任 解析:根据《侵权责任法》第86 条规定,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位 与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任的,有权向其他责任人追偿。因其他责任人 的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。本题中,在建筑物因 质量问题倒塌造成他人损害中,建设单位与施工单位承担无过错的连带责任,虽然乙的设计缺陷对房屋的倒塌也 有责任,为了加重建设单位和施工单位的责任心,抑制侵权的发生,即使勘察、设计、监理、验收、监管单位具 有过错,它们不对外承担责任(受害人不能以其为被告起诉),建设单位与施工单位对外承担责任后可以向它们 追偿一部分。因此,本题应选A。 15、答案:B 考点:自然人死亡后的利益保护问题 解析:自然人死亡后,不具有民事权利能力,不享有民事权利。但是根据我国的相关司法解释和学者的见解, 侵害死者人格利益(如隐私、名誉、肖像等)的行为实际上侵害了社会公共利益和死者近亲属的经济和精神利益, 应该给予保护。法律此时保护的对象是死者的近亲属,以及不特定的社会大众。最高人民法院《关于确定民事侵 权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3 条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦, 向人民法院起诉请求精神损害赔偿的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反 社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或 者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社 会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”此处的近亲属依司法解释主要指:配偶、父母、子女、兄 弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而且,死者的近亲属以自己的名义进行诉讼,而不是以死者的 名义进行。据此,正确的答案是B 选项。 16、答案:A 考点:委托监护 解析:《民通意见》第22 条规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行 为需要承担民事责任的,应当有监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”对此可 以从以下三层意思来理解:一是委托监护不论是全权委托或限权委托,原则上还是由监护人承担,即法定或指定 监护人对被监护人应承担的民事责任,不因委托发生移转;二是委托人和受托人有约定的,仍由监护人对第三人 承担责任,然后监护人可以依约定向委托人追偿;三是受托人在履行监护职责的期间有过错的,由委托人和受托 人对第三人承担连带赔偿责任。因此,A 为应选项。 17、答案:A 考点:不当得利 解析:不当得利之债的构成要件有四:①一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加);②他方受 有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少);③获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利 中,以给付关系替代因果关系);④获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始 或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的法律权利或法律原因)。不当得利之债返还范 围的内容,根据《民法通则》第92 条和《民通意见》第131 条,成立不当得利之债的,受害人有权请求受益人 返还不当得利,返还范围是:所受利益和孳息。具体而言:①原物存在的返还原物;原物不存在的,折价返还; 原物毁损后存在代位物(如保险金、赔偿金)的,应返还原物的代位物。②所受利益依其性质不能返还(如获利 为物的使用和占有;再如获利为他人提供的劳务)的,应返还其价额(如相当期限的租金、相当数额的工资)。 ③所受利益产生的孳息(自然孳息与法定孳息),亦应返还。根据民法理论:①受益人为善意的,仅返还现存利 益,对已经不存在的利益不负返还义务。②受益人为恶意的,须返还所受利益,对已经不存在的利益亦负返还义 务。③受益人在取得利益时为善意,嗣后变更为恶意的,其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。第三人 无偿取得时的返还义务时,善意的受益人将所受利益无偿让与第三人。①善意受益人就无偿让与第三人的部分不 负返还义务。②第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负返还的责任。 A 选项中,乙是善意的不当得利人。所谓善意的不当得利人,指不知受有不当得利的人。善意的不当得利人, 仅返还“现存利益”,现存利益不存在的,善意的不当得利人不负返还义务。但是,须要注意的是:现存利益不 仅包括原物,还包括原物的代位物,如转让的价款、赔偿金。乙作为善意的不当得利人,应当返还现存利益,即 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第6页,共7 页 出卖原物多得的价款,所以A 正确,当选。 B 中的丙虽然获得了利益,但是他所得的利益违反了丙的经济计划,毫无意义,属于强迫得利,不构成不当 得利。 C 中的民宅所有人固然获得了利益,但并未以此使甲遭受损失,该得利属于反射利益,不是不当得利。 D 中的乙获得的是非财产性利益,不当得利为财产性利益,不包括非财产性利益。 18、答案:A 考点:抵押物受让人的涤除权 解析:根据《物权法》第191 条第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意的,不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。这一款规定了抵押物受让人的涤除权,也就是说,与债务人有法律上 利害关系的人,享有替债务人清偿债务的权利,债务人没有资格提出异议,债权人也没有资格拒绝。与此类似的 是《城镇房屋租赁合同解释》中的第17 条规的合法房屋转租合同中此承租人的代位清偿请求权。本题中,乙的 母亲提出代乙支付租金,如果乙不表示反对,甲也接受,乙的母亲之代位清偿有效。②乙的母亲提出代乙支付租 金,如果乙表示反对,甲也因乙反对而拒绝,乙的母亲就不能替儿子还债。这是意思自治的要求,在法律依据上, 乙不能支付到期债务与乙的母亲不具有法律上的利害关系,只有感情上的利害关系。如果,丙提出替乙支付到期 租金,则乙不得反对(反对也没有用),甲不得拒绝(甲拒绝的,丙可以提存),因为乙不支付到期租金,甲享有 解除权,甲解除甲、乙的租赁合同后,丙相对于甲成为无权占有人,甲可以对丙行使返还原物请求权。可见,乙 不支付到期租金与丙具有法律上的利害关系,所以,法律赋予丙代位清偿请求权(清偿之中包含了权利)。所以 选择A。 19、答案:D 考点:合同法的适用范围 解析:合同法的适用范围是:(1)适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议;(2)适用的合同包括 各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同;(3)适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议,也 包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由此也可见,不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议 不适用合同法。具体来说,这些关系不应当由合同法调整:(1)政府依法维护经济秩序的管理活动,属于行政管 理关系,不是民事关系,适用有关政府管理的法律,不适用合同法;(2)法人、其他组织的内部管理关系,适用 有关公司、企业的法律,也不适用合同法;(3)婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定, 也不适用合同法。遗赠抚养协议优先适用《继承法》,A 错误。监护协议属于没有财产内容的身份合同,不适用 《合同法》,B 错误。土地承包经营合同优先适用《农村土地承包法》和《物权法》,C 错误。企业内部的生产责 任制合同,属于企业内部的管理措施,当事人之间为管理与被管理关系,地位不平等,应适用《企业法》和《劳 动法》。但平等主体间签订的企业承包经营合同。企业租赁合同可以适用《合同法》,D 选项属于平等主体之间的 企业承包合同,不属于企业内部的生产责任制合同,可以适用《合同法》,D 正确。 20、答案:D 考点:保管合同、有偿合同与无偿合同义务人注意义务的不同 解析:《合同法》第374 条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担 损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。” 本题中,贾某把一 批古书交王某代为保管,是无偿的,所以王某在保管过程中只要注意保管的一般义务即可,水管冻裂水流至王某 家并不属于王某的重大过失,所以本题选D。 21、答案:A 考点:要约的撤回 解析:要约的撤回是指,在要约发出之后但在发生法律效力以前,要约人欲使该要约不发生法律效力而作出 的意思表示。撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人,如果撤回要约 的通知在要约到达受要约人以后到达,则要约已经生效,是否能够使要约失效,就要看是否符合撤销的条件。因 此,要约人如欲撤回要约,必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知,使之能在要约到达之前到达受 要约人。如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知,按照通常情况。撤回的通 知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人,但如果因为其它原因耽误了,撤回的通知在要约到达之后才到达受 要约人。在这种情况下,受要约人应当及时向要约人发出通知,告知其撤回的通知已经迟到,要约已经生效。如 果受要约人怠于通知时,要约人撤回要约的通知视为未迟到,仍发生撤回要约的效力。我国台湾地区“民法典” 第162 条规定:“撤回要约之通知,其到达在要约到达之后,而按其传达方法,依通常情形应先时或同时到达者, 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第7页,共7 页 相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人怠于为前项通知者,其要约撤回之通知,视为未迟到。”本题的关键 是“旋又”二字,表明该撤回要约的通知至少可以和要约同时到达。要约已经被撤回,没有生效,相对人无从承 诺。所以选A。 22、答案:C。 考点:形成权 解析:形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。依形成权的内容或法律规 范,形成权可以分为财产法上形成权和身份法上形成权。财产法上形成权包括:(1)债权上的形成权包括:追认 权、解除权、变更权、抛弃权、免除权、撤销权、撤回权、抵销权、选择权、终止权、买回权、承租人的优先购 买权、减价请求权、违约金增减请求权、选择权、规定权、合伙人对其他合伙人转让合伙财产时的优先购买权、 股东对其他股东转让股权时的优先购买权(注:催告权并非形成权)。(2)物权上的形成权:所有权的抛弃权、他 物权的抛弃权、共有物分割请求权、典权回赎权。身份法上形成权包括:(1) 纯粹身份性质的形成权:婚约撤 销权、婚姻撤销权、离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权。(2)身份和财 产性质兼有的形成权:继承人对继承权的抛弃权、受遗赠人对受遗赠权的抛弃权、遗产分割权等。 形成权一般为法定的,例外:合同约定解除权(意定)。形成权一般无需通过诉讼行使,例外:债权保全中的 法定撤销权,违约金增减请求权(须通过法院行使)。形成权一般需明示方式行使,个别可通过默示方式行使,比 如:受遗赠人在知道受遗赠后2 个月内没有表示的,视为放弃受遗赠。行使形成权的行为为单方法律行为,于相 对人了解或到达相对人时发生效力。行使形成权的限制:(1)时间上的限制:个别形成权规定了除斥期间,比如: 对限制行为能力人效力待定民事行为的追认权、本人对无权代理人的行为的追认权为1 个月(《合同法》第47~48 条);合同撤销权自知道或应知道撤销事由之日起1 年内(《合同法》第55 条);合同解除权:对方催告后的合理 期间内行使(《合同法》第95 条);(2)形成权的行使不得附条件和期限,不得撤回。(3)形成权不适用诉讼时 效的规定,而适用除斥期间的规定。 与智力相适应的行为是不需要追认的,因此没有追认权,C 错误。形成权是受到除斥期间限制的,但受除斥 期间限制的权利,不一定就是形成权,比如物权法245 条规定的占有保护请求权就是受到一年除斥期间的限制, D 正确。 23、答案:D 考点:宣告死亡的法律效果 解析:人民法院宣告死亡合法。宣告死亡是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定的条件和程序,判决 宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。根据我国《民法通则》的规定,公民下落不明满4 年的, 利害关系人可以向法院申请宣告其死亡。依据《民通意见》第25 条规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是: (一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权 利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制”。自然人被宣告死亡发生与自然人自然死亡具有相同的 法律效力。但宣告死亡毕竟不同于自然死亡,宣告死亡依法只是对失踪人死亡的推定,事实上该失踪人的生命不 一定终结,如果被宣告死亡人在其他地方生存时,其仍然享有民事权利能力和相应的民事行为能力。我国《民法 通则》第24 条第2 款明确规定:“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”我国《民通 意见》第36 条也明确规定:“被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外,还应当 在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的 法律后果仍然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民 事法律行为为准。”本题中,从2007 年1 月2 日开始可以申请,A 错;因再婚和送养他人,妻子和丙与甲脱离了 法律上的关系,不能继承,BC 错,D 正确。 24、答案:D 考点:诉讼时效经过的法律效果 解析:关于诉讼时效,经当事人主张,法院查明后,一定是判决驳回诉讼请求,其他表述都是错的,故AC 错;本题中,3 月22 日到期,加上十天的宽限期,最后一天的时间是4 月1 日,因此,是4 月2 日或其之后起 诉的,法院应当判决驳回诉讼请求。尤其注意,不要忘记3 月有31 天。 25、答案:C 解析:公司应当置备股东名册,并应当将股东名称进行登记;股东名册应当载明股东名称、出资额、出资证 明书编号、股东住所等。股东基于股东名册向公司主张权利,未经登记不得对抗善意第三人。 法条《公司法》第32 条 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第8页,共7 页 26、答案:D 解析:外国企业应当委托商标代理机构办理;可能违法的,应当告知;属于恶意抢注或权利冲突的,不得接 受委托;代理人不能自己申请商标注册; 法条《商标法》第17、18、19 条。 27、答案:D 解析:外观设计专利无使用权。专利产品合法售出后,对该产品使用、销售、进口的,合法;专利法的保护 始于专利申请日,专利侵权始于授权日。非营利的科研使用属于专利的合理使用。以生产经营为目的,各个流通 环节的使用都构成侵权,包括制造、使用、销售、许诺销售。 法条《专利法》第11、69 条。 28、答案:B 解析:国独公司章程有国资委批准。国独公司重大事项报国资委批。国独公司非职工董事由国资委委派,董 事长由国资委指定。国独公司监事会成员不少于5 人。 法条《公司法》第66、67、68、69、70、71 条。 29、答案:B 解析:股东认缴出资可以确定股东资格。法定代表人以公司名义对外从事的法律行为有效。公司代理人可以 代理公司与自己订立劳动合同,这属于合法的自我代理。股东滥用公司人格损害债权人,该滥用人格的股东与公 司对债权人承担连带责任。 法条《公司法》第3、20 条。 30、答案:A 解析:特伙是专业机构设立的特殊的普通合伙,应当建立执业风险基金,办理职业保险;特伙:故意或重大 过失:自己过错自己赔;反之,有难同当;受害人先找特殊普通合伙企业。 法条《合伙企业法》第56、57、58、59 条。 31、答案:C 解析:退伙:内部退伙结算;外部承担责任——普人退伙,退伙前债务承担无限连带责任;有人退伙,以取 回的财产为限承担责任; 法条《合伙企业法》第53、81 条。 32、答案:C 解析:连带债权人可以共同申报,也可以由一人代表全体债权人申报;保证人代偿的,申报,未代偿的,以 将来求偿权申报,债权人申报全部债权的除外;连带债务人都破产的,债权人可就全部债权在各个破产案件中申 报;附利息债权在破产受理时停止计息;附条件附期限债权、裁判未决债权可申报;职工债权免申报; 法条《破产法》第46、47、48、49、50、51、52 条。 33、答案:D 解析:票据行为无权代理的,无效。代理人签章的,承担票据责任,代理人未签章的,构成票据伪造,承担 民事责任和刑事责任。该题中对超越代理权的50 万部分,代理人承担票据责任。 票据保证人可对持票人主张其所担保的票据债务人对该持票人的抗辩。 法条《票据法》第5、48、49 条。 34、答案:D 解析:在收购要约确定的承诺期限内,收购人不可以随时撤销其收购要约。 法条《证券法》第90、91 条。 35、【考点】诉的种类 答案:B 解析:根据诉讼请求的内容不同,将诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉,是指原告请求法院 确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉,是指原告起诉请求法院判令被告向其履行特定给付 义务的诉。变更之诉(又被成为形成之诉),是指原告请求法院以判决改变或者消灭既存的某种民事法律关系的 诉。给诉之诉中给付的内容既包括给付财产,也包括给付行为;行为中既包括作为,也包括不作为(这通常是考 试的重点)。本题中,宋涛向法院起诉,请求法院禁止李松女儿的行为,属于要求不作为的请求,是给付之诉。 因此,B 选项是正确选项。 36、【考点】送达代理涉外民事诉讼 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第9页,共7 页 答案:A 解析:根据《民诉解释》第132 条:“受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以 向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。”A 项正确, 需要注意的是向代理人留置送达需要满足一定的条件;根据《民事诉讼法》第62 条:“离婚案件有诉讼代理人的, 本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”所以离婚 案件中当事人如果确有特殊情况,向人民法院提交书面申请后是可以不出庭的,B 错;根据《民事诉讼法》第263 条之规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托 中华人民共和国律师。”法律只是要求外国人若委托律师为代理人,则只能委托中国律师。若委托其他人为代理 人则没规定,只要符合《民事诉讼法》第58 条的条件即可,C 错;根据《民事诉讼法》269 条:“在中华人民共 和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内 提起上诉。……”具体到本案关键是看朴金秀在中国境内有无住所,如果有住所,她的上诉期也只是15 天,本 项说法太绝对,错误。 37、【考点】管辖权的转移 答案:D 解析:根据《民事诉讼法》第38 条的规定,上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件; 确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。所以法院要将自 己管辖的案件交由下级法院审理,必须要经过上级法院的批准,上述四选项中,只有D 项说法符合法律规定,为 应选项。 38、【考点】回避 答案:A 解析:根据《民诉解释》第45 条:“ 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案 其他程序的审判。发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成 人员不受前款规定的限制。”发回重审后当事人又上诉案件,二审合议庭的组成比较特殊,原成员不需要回避,A 错误,当选;根据《民事诉讼法》第44 条:“…… 前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 书记员是回避的对象之一;根据《民诉解释》第49 条:“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”B 项 说法正确;根据《民诉解释》第46 条:“审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避 的,由院长或者审判委员会决定其回避。”院长可以直接决定审判员的回避,C 项正确。根据《民事诉讼法》第 44 条:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也 可以在法庭辩论终结前提出。……”在法庭辩论终结前,当事人都有权提出回避申请,D 项说法正确。 39、【考点】司法拘留 答案:C 解析:《民诉解释》181 条:“因哄闹、冲击法庭,用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况,必须立即 采取拘留措施的,可在拘留后,立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的,应当解除拘留。”此条是 有关紧急拘留的规定,根据本条规定,A 正确;根据《民诉解释》183 条:“民事诉讼法第一百一十条至第一百一 十三条规定的罚款、拘留可以单独适用,也可以合并适用。……”B 正确;根据《民诉解释》182 条:“被拘留人 在拘留期间认错悔改的,可以责令其具结悔过,提前解除拘留。提前解除拘留,应报经院长批准,并作出提前解 除拘留决定书,交负责看管的公安机关执行。”公安机关只是看守机关,其无权决定提前解除拘留措施,提前解 除需要作出决定的法院院长的批准,所以C 错误,当选;根据《民诉解释》179 条:“被拘留人不在本辖区的, 作出拘留决定的人民法院应当派员到被拘留人所在地的人民法院,请该院协助执行,受委托的人民法院应当及时 派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误,需要提前解除拘留的,受委托人民法院应当 向委托人民法院转达或者提出建议,由委托人民法院审查决定。”D 正确。 40、【考点】简易程序 答案:A 解析:根据《民事诉讼法》第161 条:“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。” A 项正确,当选;根据《民诉解释》第258 条:“适用简易程序审理的案件,审理期限到期后,双方当事人同意 继续适用简易程序的,由本院院长批准,可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法 院发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书 面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的,审理期限自人民法院立案之日计算。”审理期限到期后,当事人 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第10页,共7 页 同意继续适用简易程序的,还必须要经过院长的批准,才能延长审限,B 错;转为普通程序需要用裁定而非决定, C 错;案件如果转为普通程序审理审理后审理期限自人民法院立案之日计算而非从程序转化之日起算,D 错。 41、【考点】小额诉讼 答案:A 解析:《民事诉讼法》第162 条:“ 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定 的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终 审。”《民事诉讼法》第157 条:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的 简单的民事案件,适用本章规定。……”根据上述两条法律可知,小额诉讼程序的适用有三个前提,一是必须符 合适用简易程序审理的条件,二是标的额必须符合民诉162 条规定的条件,三是基层人民法院或其派出法庭审理 的一审案件,A 选项中甲同学忽略了第一个条件,如果案件虽然标的额符合小额诉讼的条件,但如果案情复杂, 或者被告下落不明等情况下,是不能适用简易程序审理,更不能适用小额诉讼程序审理,A 错误; 离婚案件 只要符合简易民事诉讼法第157 条的规定,是可以适用简易程序审理的,根据《民诉解释》第275 条:“下列案 件,不适用小额诉讼程序审理: (一)人身关系、财产确权纠纷;……”离婚案件涉及人身关系,不能适用小 额诉讼程序审理,B 项正确。根据《民诉解释》第92 条:“……人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不 得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”《民诉解释》第266 条:“ 适用简易程序案件 的举证期限由人民法院确定,也可以由当事人协商一致并经人民法院准许,但不得超过十五日。被告要求书面答 辩的,人民法院可在征得其同意的基础上,合理确定答辩期间。”《民诉解释》第277 条:“小额诉讼案件的举证 期限由人民法院确定,也可以由当事人协商一致并经人民法院准许,但一般不超过七日。……”丙同学的说法正 确,C 项正确; 根据《民诉解释》第278 条:“当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的,人民法院应当作出裁定。 裁定一经作出即生效。”,丁同学的说法是符合法律规定的,D 项正确。 42、【考点】第三人撤销之诉 答案:A 解析:根据《民诉解释》第304 条的规定:“根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人、当事人对执行 异议裁定不服,自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的,由执行法院管辖。”执行异议之诉 应当由执行法院管辖。判决生效后当事人可以申请一审法院执行,也可以是与一审法院同级的被执行的财产所在 地法院管辖,可能不是作出生效判决的法院,A 错,当选。根据《民诉解释》第305 条的规定:“案外人提起执 行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件: (一)案外人的执行异议申请 已经被人民法院裁定驳回;……”B 项说法正确。根据《民诉解释》第306 条的规定:“ 申请执行人提起执行异 议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件: (一)依案外人执行异议申请,人 民法院裁定中止执行;……”案外人提出执行异议后,法院没有中止执行,说明法院没有支持案外人的主张,申 请执行人的利益并没有受到侵犯,所以C 正确; 根据《民诉解释》第307 条的规定:“ 案外人提起执行异议之 诉的,以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的, 可以列被执行人为第三人。”D 项说法正确。 43、【考点】调解协议确认 答案:A 解析:《民诉解释》353 条:“申请司法确认调解协议的,双方当事人应当本人或者由符合民事诉讼法第五十 八条规定的代理人向调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭提出申请。”申请司法确认,应当向基层人民法 院或其派出法庭提出,A 正确,当选;根据《民诉解释》354 条:“两个以上调解组织参与调解的,各调解组织所 在地基层人民法院均有管辖权。双方当事人可以共同向其中一个调解组织所在地基层人民法院提出申请;双方 当事人共同向两个以上调解组织所在地基层人民法院提出申请的,由最先立案的人民法院管辖。”根据本条规定, 从人民调解协议的确认的地域管辖而言,只能由调解组织所在地的法院管辖,B 错误;根据《民诉解释》355 条: “当事人申请司法确认调解协议,可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的,人民法院应当记入笔录, 并由当事人签名、捺印或者盖章。”申请司法确认,采用书面和口头方式提起申请均可,C 错误;根据《民诉解 释》357 条:“当事人申请司法确认调解协议,有下列情形之一的,人民法院裁定不予受理: ……(五)调解协 议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后,发现有上述不予受理情形的,应当裁定驳回当事人 的申请。”涉及物权确权的调解协议,是不能请求进行司法确认的,D 错误。 44、【考点】再审主体 答案:D 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第11页,共7 页 解析:根据《民诉解释》第375 条第2 款:“判决、调解书生效后,当事人将判决、调解书确认的债权转让, 债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的,人民法院不予受理。”本案XA 法院对丙公司的再审申请不应当受 理,D 项正确,当选,其他都是干扰项。 45、【考点】二审和解 答案:A 解析:根据《民诉解释》第339 条的规定,当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请 求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人 民法院应予准许。对于当事人的撤诉申请,原则上法院要准许,除非当事人有违反法律的行为需要依法处理的。 对此,《民诉解释》第238 条规定,当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的 行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。本题中,并没有提到当事人有违反法律的行为。 因此,本题正确选项是A。之所以排除B 选项,是因为法院不能根据和解协议作出判决书;C、D 选项与上述规 定相悖,因此,都要排除。 46、【考点】当事人审请事项 答案:D 解析:《民事诉讼法》第100 条第1 款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决 难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一 定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”可见, 诉讼中财产保全不是只能经当事人申请而作出处理,故A 选项不符合题意。在民事诉讼中,回避除了申请回避外, 还包括自行回避和指令回避,即回避的决定不是只能经当事人申请而作出,故B 选项不符合题意。《民事诉讼法》 第36 条规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院 应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖, 不得再自行移送。”可见,移送管辖不是只能经当事人申请而作出处理,故C 选项不符合题意。根据《民事诉讼 法》第106 条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、 抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。据此,D 选项符合题意 要求。本题正确答案为D。 47、【考点】诉讼标的 答案:B 解析:诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体, 是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务发生争议才到法院进行诉讼的,所以,当事人争执的特定的民事权 利义务便成为法院裁判的对象。诉讼标的不同于诉讼标的物,前者是当事人之间发生争议的民事权利义务关系, 后者则是民事权利义务关系所指向的对象。所以,本题中,王某与刘某之间发生争议的房屋租赁关系就是本案的 诉讼标的,王某要求刘某给付房租8000 元是诉讼请求。注意,房屋租赁合同不是诉讼标的。所以,B 选项正确, ACD 选项错误。 48、【考点】申请再审 答案:B 解析:《民事诉讼法》第202 条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申 请再审”A 选项中,张某不可以申请再审,撤销离婚判决,A 选项错误。《民诉解释》第382 条规定:“当事人就 离婚案件中的财产分割问题申请再审,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应当依照民事诉讼法第二百条的规 定进行审查,符合再审条件的,应当裁定再审;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应当告知当事人另行起 诉。”当事人对于离婚案件中涉及到的财产可以申请再审,所以,B 选项中童某可以申请再审。B 选项正确。《民 诉解释》第383 条规定:“当事人申请再审,有下列情形之一的,人民法院不予受理: (一)再审申请被驳回后 再次提出申请的;……” C 选项的案件是经过了审判监督程序再审后维持原判的案件,王某不得申请再审。C 选项错误。《民事诉讼法》第186 条规定:“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请, 人民法院应当作出新判决,撤销原判决。”李某被宣告死亡了,可以向人民法院提出申请,人民法院作出新判决, 撤销原判决,而不可以申请再审。D 选项错误。 49、【考点】起诉 答案:A 解析:《民诉解释》第211 条规定:“对本院没有管辖权的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;原告 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第12页,共7 页 坚持起诉的,裁定不予受理;立案后发现本院没有管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院。”甲向A 区 人民法院起诉,A 区人民法院没有管辖权,并且已经告知甲向有管辖权的人民法院起诉,但是,甲仍然坚持起诉, 人民法院裁定不予受理是正确的。A 选项正确,当选。《民诉解释》212 条规定:“ 裁定不予受理、驳回起诉的 案件,原告再次起诉,符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,人民法院应予受理。”B 选项的情形下,人民法院应予受理而不是“裁定不予受理”。B 选项错误; 《民诉解释》213 条规定:“原告应当 预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而 仍不预交的,裁定按自动撤诉处理。”C 选项属于按撤诉处理的情形,而不是“裁定驳回起诉”。C 选项错误;《民 诉意见》214 条第1 款规定:“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后,原告以同一诉讼请求再次起诉的,人民法 院应予受理。”一般情况下,当事人撤诉或按撤诉处理后,又以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应当受理。 但要注意离婚案件的特殊情况。所以,D 选项错误。 50、【考点】申请参与分配 答案:B 解析:根据《民诉解释》第508 条的规定:“ 被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人 的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对 人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。” 申请参与分配主体有两种一种是必须取得执行根据,一种是人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物 权的债权人,选项A 中郭某与金某的案件正在审理中,郭某没有取得执行根据,无权申请参与分配,错误,而B 项正确,当选;根据《民诉解释》第510 条:“参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先 受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务,被 执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。”所以能否首先得到 偿还关键是债权是否是优先权,而非是否是申请执行人,C 项错误;根据《民诉解释》第511 条:“多个债权人 对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行 人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”被执行人对分配方 案有异议的,应当向法院提出书面异议,而非起诉,D 项错误。 二、多项选择题。每题所设选项中只有两个或者两个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分 含51-85 题,每题2 分,共70 分。 51、答案:AB 考点:形成权的特点 解析:形成权一经行使就发生权利变动,符合法律行为的概念;形成权属于一方说了算的权利,无需经对方 同意即可生效,但须向对方作出,依照单方面的意思表示引起权利变动,符合单方法律行为的概念。所以A 正确。 形成权无对应的义务。形成权行使时,相对人处于容忍形成行使之法律效果发生的法律地位,谈不上相对人负有 何种法律义务。形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系,不能与所依附的基础法律关系分离而移转。 例如,合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在。因此,B 正确。 形成权适用除斥期间,须在除斥期间内行使。除斥期间届满,形成权消灭。但是,个别形成权不适用除斥期 间,例如:离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。因此,C 错误。 并非所有适用除斥期间的权利均为形成权。例如,保证期间为除斥期间,但其适用的是债权请求权;占有回 复请求权,属于请求权,但适用1 年的除斥期间。法谚曰:”凡原则,必有例外.”因此,D 错误。 52、答案:BC 考点:隐私权 解析:甲患有禽流感的事实,属于甲的隐私,若与公共利益无关的隐私,他人不得擅自披露,公开就构成对 隐私权的侵犯。若为了公共利益的需要披露隐私,具有违法阻却事由,不侵犯隐私权。甲明知自己有禽流感,仍 然带病上课,但禽流感有危害公共安全的危险,乙得知后予以披露,不应认定为侵犯了甲的隐私权。当然,此时 也少不了利益衡量,也不是在任何时候都是一边倒的。因此,A 错误,B 正确。 只要是与公共利益无关,权利人又不欲他人知悉的个人隐秘信息,不论好事还是坏事,都是隐私。甲捐钱的 行为属于私人行为,与公共利益无害,因此丙的广播行为侵犯了甲的隐私权。故C 正确,D 错误。 53、答案:AC 考点:实践合同、双务合同、单务合同、有偿合同 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第13页,共7 页 解析:民间借贷是单务合同。原因在于民间借贷是实践合同,自出借人将货币交于借贷人时合同生效。因此, 对于这个生效的借贷合同中的义务就只剩下借贷人按时返还本金及利息。所以,王某与张某之间的借贷合同成立 后,仅张某负返还借款及利息的义务,王某不负有合同义务,因而二人间的合同属于单务合同,而非双务合同, C 正确,D 错误。此处拓展一下,借用合同、有偿委托合同、附义务的赠与合同都是单务的。单务合同因其属性, 具有以下特点:(a)不能适用同时履行抗辩权。因为双方的义务不是对价关系。(b)对不可抗力等风险的负担不 同。在双务合同中如果发生了不可抗力风险,双方同时免除义务;而在单务合同中如果义务人已经履行,相对人 因此产生的义务不能免除(比如欠了钱,就不能借口不可抗力而不还);如果单务合同中义务人因不可抗力而不 能履行,就不存在对方的履行义务问题(因为根本没有产生)。张某取得使用借款的利益需要支付利息,该合同 属于有偿合同,A 正确,B 错误。这道题有些特殊,一般而言,单务合同均为无偿合同。 54、答案:BC 考点:意思表示不真实的法律行为 解析:价款为200 万元的书面买卖合同(“阳合同”)属于双方虚假行为,无效。双方虚假行为,指表意人与 相对人通谋而为虚假的意思表示。其构成要件是:第一,须为有相对人的意思表示;第二,须表示与真意不符; 第三、须表意人与相对人通谋。所谓“通某”,指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。双方虚假行为的效 力是:在当事人之间,因当事人无受其拘束的意思(无法效意思),故虚伪表示无效。换言之,虚伪表示之当事 人一致的意思就是该意思表示不发生效力,当然无效。虚伪表示的无效,不得对抗善意第三人。故,B 正确。 价款为600 万元的买卖合同(“阴合同”)为隐藏行为,无效力瑕疵,有效。所以A 错误。隐藏行为,指隐藏 于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。其构成要件是:第一、表意人 具有真实的意思表示;第二、表意人另外作成虚伪行为;第三、以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效 力是:虚伪行为无效,被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效,其是否有效,应适用关于该行为的规定。若违反法 律禁止性规定,侵害公共利益则无效。故C 正确,D 错误。 55、答案:BD 考点:诉讼时效中止 解析:诉讼时效中止指,在诉讼时效期间的最后6 个月内,因发生了债权人不能主张债权的法定事由,停止 计算诉讼时效,待中止事由解除后,恢复计算剩余的诉讼时效期间。最长时效期间不发生中止,仅普通和特殊时 效期间发生中止。中止的法定事由包括:(a)不可抗力;(b)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能 力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(c)继承开始后未确定继承人或者遗 产管理人;(d)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利的。甲请求乙交付B 首饰的诉讼时效期间为二年, 自2009 年4 月2 日开始计算,2011 年4 月1 日届满。2010 年8 月1 日甲成为无民事行为能力人,但此时诉讼时 效期间仅尚余8 个月,不能引起诉讼时效中止的效果。至2010 年10 月1 日,诉讼时效期间仅余6 个月,发生诉 讼时效中止的效果。2011 年8 月1 日,甲恢复民事行为能力,中止事由消除,应继续计算剩余的6 个月诉讼时 效期间,开始的当天不算入,从2011 年8 月2 日开始计算6 个月,即于2012 年2 月1 日诉讼时效期间届满。因 此BD 正确。 56、答案:AB 考点:无权占有人与权利人间的权利义务关系 解析:根据《物权法》第243 条,无权占有人对占有物不享有收益的权利。故:善意占有人与恶意占有人均 应向权利人返还原物及孳息(天然孳息与法定孳息);善意占有人有权请求权利人偿付自己支出的必要费用,而 恶意占有人无此权利。因驴子为遗失物,且丁为恶意,故丁不能善意取得该驴子所有权,丁对驴子的占有属于无 权占有,且为恶意占有。②甲、乙均为权利人,有权请求丁返还原物驴子。③权利人甲、乙均有权请求丁返还天 然孳息“小驴子”。因此,AB 正确,C 错误。 根据《物权法》244 条规定,占有物毁损灭失的,无权占有人应返还保险金。赔偿金或补偿金,其请求权基 础为不当得利返还请求权。即应返还现存利益。无现存利益的,恶意占有人,无论是否具有过错,均应承担损坏 赔偿责任。善意的自主占有人,无论是否具有过错,均不承担赔偿责任。善意的他主占有人,因超越假想的占有 权之行为造成占有物毁损、灭失的,应承担赔偿责任;未超越假想的占有权的行为造成占有物毁损、灭失的,不 承担赔偿责任。权利人甲、乙有权请求丁返还法定孳息2000 元。⑤恶意的丁无权请求权利人补偿必要费用300 元 (医疗费用)。特别提示:必要费用,指维持占有物存在必须支出的费用。如保管费、饲养费、治疗费、修理费、 税收等。一般有区分为通常必要费用(如饲养费、保管费)和特别必要费用(如维修费、治疗费)。有益费用, 指因利用或改良,改建或者扩建占有物而支出,且增加占有物价值的费用。如给马钉掌、装修房屋所支出的费用。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第14页,共7 页 奢侈费用,并非必要性的管理或保存占有物必须支出,亦不能增加占有物价值而支出的费用。如给占有的狗拉双 眼皮花的钱。故D 错误。 57、答案:CD 考点: 无权占有人与权利人间的权利义务关系 解析:根据《物权法》244 条规定,占有物毁损灭失的,无权占有人应返还保险金。赔偿金或补偿金,其请 求权基础为不当得利返还请求权。即应返还现存利益。无权占有的标的物毁损、灭失的:无权占有人(无论善意 还是恶意)应返还保险金、赔偿金或者补偿金(请求权基础为不当得利返还请求权)。即:应返还现存利益。无 保险金、赔偿金或者补偿金,或者保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补权利人因此遭受的损失的,对损失的赔 偿规则是:无现存利益的,恶意占有人,无论是否具有过错,均应承担损坏赔偿责任。善意的自主占有人,无论 是否具有过错,均不承担赔偿责任。善意的他主占有人,因超越假想的占有权之行为造成占有物毁损、灭失的, 应承担赔偿责任;未超越假想的占有权的行为造成占有物毁损、灭失的,不承担赔偿责任。A 选项中,根据《物 权法》第107 条规定,因手机为盗赃(原则上不适用善意取得),丙虽为善意,不能善意取得手机所有权,所以 丙对手机为无权占有,且为善意占有、自主占有。善意的自主占有人,无论对占有物毁损、灭失是否具有过错, 均不承担赔偿责任。故,A 错误。 B、C 选项中,相对于所有权人甲来说,丙对手机的占有为无权占有、善意占有、他主占有,相对于所有权 人甲而言,丙并不享有像承租人那样使用手机的权利。丙为善意的他主占有人,受到善意保护,B 中,丙对手机 的使用也未超出其假想的占有权限范围,对因此造成的折旧损失,甲不能要求丙承担损害赔偿责任。善意的他主 占有人,未超越假想的占有权限造成占有物损害的,不承担赔偿责任。故B 错误。C 中,丙对手机的使用超出了 假想的占有权限(承租权)范围,对因此造成的损失,应对权利人甲承担赔偿责任。故C 正确。由于,ABC 三种 情形中,丙都是善意的无权占有人,根据《物权法》第243 条规定,善意占有人有权请求权利人偿付自己支出的 必要费用。故D 正确。 58、答案:BC 考点:物的重要成分与非重要成分 解析:物的成分,指物的组成部分。分为重要成分和非重要成分。重要成分,在一个物之相互结合的各个部 分中,非经毁损或者变更其性质,不能分离者,为该物的重要成分。如:房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油 漆、书的封面。须注意:重要成分是按照“有利分离原则”作为判断标准,而不是按照成分所具有的功能作为区 分标准。 本题中,汽车的发动机对于汽车十分重要,但将发动机卸下来后,无论发动机还是车体的性质均未变更(亦 未被损坏),所以发动机仅为汽车的非重要成分。相反,汽车外壳的油漆对于汽车谈不上十分重要,但是不变更 油漆的性质就不能将油漆从汽车上分离开,所以汽车外壳上的油漆属于汽车的重要成分。 非重要成分,一个物之相互结合的各个部分中,重要成分之外的构成部分,为非重要成分。如:房屋的活动 门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。 区分物的重要成分与非重要成分的意义在于,在一物一权的原则下,一个物的重要成分上不能成立物权。换 言之,物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体,这也是附合制度的基 础之一。 油漆为汽车的重要成分,发生附合,乙保留的油漆所有权因此消灭。发动机为汽车的非重要成分,不发生附 合,丙保留的汽车所有权不因此消灭。若甲不按照约定支付发动机的价款,丙可行使取回权,取回发动机。 综上,BC 正确。 59、答案:AD 考点:物权法定 解析:《物权法》第5 条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”据此,什么权利是物权,只有法律有资 格作出规定,称为类型强制;物权具有什么权能内容,也只有法律有资格作出规定,称为内容固定。同时《物权 法》第39 条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此,所 有权人对所有物依法享有转让、处分的权能。同时,根据物权法定原则,对所有权中的权能也可以作出限制。《物 权法》在很多地方对所有权的权能作出了限制,比如:《物权法》第20 条(预告登记对不动产所有权中处分权能 的限制);《物权法》第31 条(未经宣示登记的不动产物权缺少处分权能);《物权法》第191 条(限制了抵押人 对抵押物所有权中的转让权能)。物权法定原则为强制性规范,当事人不得以约定排除其适用。若违反了物权法 定原则的约定,其效力表现为两个方面:(a)该约定不具有物权效力。(b)该约定可以产生合同效力。若当事人 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第15页,共7 页 通过法律行为(合同或遗嘱)创设法外物权类型(如设立居住权),该“权利”不是物权。但若无其他无效事由, 可产生合同上的效力。李大爷和甲之间的约定违反物权种类法定,乙对该房屋不享有作为用益物权的“居住权”, 但甲乙之间的约定是一个有效的合同。因此,A 正确,B 错误。 违法物权内容法定的约定,分两种情况:如果违反法律的“禁止性规定”,既不能产生物权效力,合同亦属 无效。例如:当事人约定流质契约,债务履行期满,债权人不能即时取得担保物的所有权(即不能产生物权效力); 流质契约亦属无效(也不产生合同效力)。如果违反的内容属于物权的基本内容,不能发生物权法上的效果,但 不妨碍在当事人之间发生债权法上的效果。李大爷和乙之间的约定,由于处分权是所有权的基本内容,李大爷和 乙约定的对乙的所有权所作的限制,在物权法上不能产生限制的效果,乙的处分权不受影响。故C 错误,D 正确。 60、【答案】AD 【解析】本题涉及混合担保。根据《物权法》第176 条,在当事人没有对债权人行使权利的顺序与份额作出 约定时,在混合担保中,若债务人以自己的财产提供抵押或质押,债权人应先就债务人提供的物保行使担保物权, 提供担保的第三人享有先诉抗辩权。此处延伸,《物权法》第194 条第2 款规定:“债务人以自己的财产设定抵押, 抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者改变抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除 担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本题中,债务人甲以自己的财产提供抵押,债权人乙应当 先就该房屋实现抵押权,故A 选项正确。在乙就甲的房屋实现抵押权之前,提供担保的第三人丙、丁享有先诉抗 辩权,故B 选项错误。如果没有债务人甲以自己的财产提供的物保,则丙、丁的地位平等,应当对剩余的债务承 担连带清偿责任。故C 选项错误,D 选项正确。 61、答案:AC 考点:无权处分、善意取得 解析:善意取得,又称即时取得,指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意 第三人或者为善意第三人设定他物权,在符合一定条件的前提下,善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动 产所有权或者他物权的制度。2011 年6 月10 颁布的《买卖合同解释》第3 条规定,因无权处分订立的买卖合同, 若无其他效力瑕疵(比如意思表示缺陷、欠缺行为能力),无权处分不影响买卖合同的效力,该买卖合同有效。 在此强调两点:①这一规定丝毫不影响善意取得的机理与性质。善意取得仍为非基于法律行为的物权变动,仍为 原始取得。②所有此前考查善意取得所有权的题目,答案都需要更改:(因无权处分订立的)买卖合同有效,而 非效力待定,也不是无效。 乙、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同,根据《买卖合同解释》第3 条,该买卖合同若无其他 瑕疵,买卖合同不因无权处分而效力待定。乙、丙间的买卖合同还属于限制民事行为能力人依法不能独立订立的 合同,根据《合同法》第47 条,乙、丙间的买卖合同属于效力待定的合同。在物权法领域,在符合善意取得构 成要件的条件下,对丙的交易安全的保护优先于对甲的所有权的保护。但是,对无、限制民事行为能力人利益的 保护优先于对交易安全的保护。综上,应认定乙、丙间的买卖合同效力待定,故A 正确,B 错误。丙不能善意取 得,甲有权请求丙返还该相机,故C 正确,D 错误。 62、答案:BD 考点:留置权人的权利问题 解析:留置权的构成要件有四:(a)债务人未履行到期债务;(b)债权人合法占有属于债务人的动产;(c) 债权人占有的动产与担保的债权属于同一法律关系;(d)不具有不得留置的消极情形(约定不得留置的;留置有 违善良风俗的;留置与债权人负担的义务相冲突的等)。且通说观点认为:《物权法》扩大了留置权的适用范围, 留置权可担保一切合法之债,包括合同之债、侵权之债等;通说还认为,占有的动产构成债权发生的原因(基础), 即可认定同一法律关系的存在。本题涉及留置权人的权利问题。留置权人的权利包括:留置财产的占有权、留置 物的孳息收取权和优先受偿权。债权人行使留置权是基于法律规定的理由,在承揽合同中,修理人可依据承揽合 同享有留置权,而不问委托人是否对该物享有所有权,也不问该物是否为赃物。修理人自愿丧失对修理物的占有 的,其留置权丧失,修理人非自愿丧失修理物的占有的,可享有占有返还请求权。 电视虽为盗赃,可善意取得留置权,只要丙不知该电视非属甲所有,且丙不知该电视机为盗赃,且符合留置 权成立的其他要件,丙即可善意取得留置权。丁侵夺了丙的占有,根据《物权法》第245 条,丙对丁享有占有回 复请求权,除斥期间为一年。若丙一年内未对丁行使这个权利,该占有回复请求权消灭,且丙的留置权亦于此时 消灭。 63、答案:BD 考点:抵押中的“地随房走,房随地走” 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第16页,共7 页 解析:《物权法》第182 条,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用 地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。 根据《物权法》第200 条的规定,建设用地使用权“抵押后”,土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现该建 设用地使用权上的抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”,但新增建筑物所得 的价款,抵押权人无权优先受偿。本题中,乙对土地上的房屋不享有抵押权,但乙行使自己的抵押权时,可以将 房屋与土地一并拍卖。在技术上,应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额,乙对房屋拍卖的金额不享有优 先受偿权。土地与房屋共拍卖了1500 万元(估计土地700 万元,房屋800 万元),乙仅对700 万元享有优先受偿 权,剩余的800 万元应为甲的普通责任财产。故BD 正确。 64、答案:AC 考点:不正当无因管理、不当得利 解析:不正当无因管理,又称不适法的无因管理,指管理人违反适当管理义务,导致管理的承担不利于本人、 违反本人明示或可推知的意思时,则构成不适当管理,此时按照下述规则确定本人与不当管理人之间的权利义务 关系。其构成要件有二:符合无因管理的三个构成要件;管理事务的承担,不利于本人,或者违反本人明示或可 推知的意思。不正当无因管理虽构成无因管理,但不能产生正当无因管理的法律效果。其法律效果是:不具有违 法阻却性,构成侵权;若本人主张享有无因管理所得之利益,则本人负有偿付必要费用、必要债务、管理人因管 理遭受损失的义务,但本人的偿付义务以其所得利益为限;若本人不主张享有无因管理所得之利益,一般可以按 照不当得利制度处理。甲为了乙的利益,管理甲的事务,无法定或约定义务,构成无因管理。乙对事务的承担不 利于本人,且违反甲明示的意思,属于不正当无因管理。甲可主张侵权损害赔偿,但侵权损害赔偿请求权只能以 乙受损失为限,只能要求乙赔偿20 万元。甲可主张不当得利返还,要求乙返还20 万元,因为当损失小于得利时, 只能请求返还与损失相当的价额。甲可主张无因管理取得的利益,要求乙交付80 万元,并补偿乙支出的必要费 用。故此题AC 正确。 65、答案:BC 考点:因提供个人劳务遭受损害的侵权责任 解析:根据《侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成的劳务关系,提供劳务的一方因劳务自己受到 损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。其含义是,提供劳务的一方因劳务自己受到损害的,接受劳务的 一方对损害的发生有过错的,承担过错责任;接受劳务的一方没有过错的,不承担责任;双方都有过错的,各自 承担与其过错相应的责任。小李的损害中,王某无过错,不应当承担赔偿责任。小田的损害中,王某有过错,应 当承担与其过错相当的责任。因此,BC 正确。 66、答案:BC 考点:合同的成立 解析:合同成立的时间原则上,承诺生效时,合同成立。但有两个例外:①法律规定或者当事人约定订立书 面合同的,合同自最后一方在合同书上签字、盖章、摁手印时成立。须注意:这一例外本身还有例外。根据《合 同法》第36、37 条,法律规定或者当事人约定订立书面合同,没有订立书面合同,一方履行主要义务,对方接 受的,合同成立。②当事人约定签订确认书的,自最后一方在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。 合同成立的地点根据《合同法解释(二)》第4 条、第5 条的规定,原则:①承诺生效的地点为合同成立的 地点。②采用书面形式(包括确认书)订立合同的,最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印的地点为合同成 立的地点。但是有例外:采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,以约定的 签订地为合同成立的地点。《合同法解释(二)》第1 条规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确 定当事人的名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第61 条、第62 条、第125 条等有关规定予以确定。 本题中,甲、乙未约定合同的主要条款,且就标的和数量达成一致。应认定买卖合同成立并生效,故A 错误。 B 正确。对于欠缺的价格条款,应依照下列顺序确定:协商确定;按照合同解释或者交易习惯确定;依法应当执 行政府定价或者政府指导价的,按照履行合同时的政府定价或者政府指导价;不属于应执行政府定价或指导价的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行。而根据《合同法》第141 条第二款,甲、乙没有约定交付地点,货物有 不需要运输,交付地点在“甲订立合同时的营业地”所以C 正确,D 错误。 67、答案:BD。 解析:《民法通则》第100 条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。” 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第17页,共7 页 侵犯肖像权的要件有二:(a)以营利为目的;(b)未经允许使用他人的肖像。本题中没有对于肖像的直接利用, 因此,不成立肖像权的侵害,A 错。 侵犯隐私权的行为有四种:(a)窃取或刺探他人隐私;(b)擅自披露他人隐私;(须注意:隐私公开权是一 次性的权利,隐私权人自行或者授权他人公开隐私后,所公开的信息就不再是隐私,他人进一步传播的,不构成 对隐私权的侵犯)(c)擅自进入他人私生活空间(如:偷看他人日记、私拆他人信件、擅自进入他人卧室等)(d) 妨害他人私生活安宁(如:跟踪、监视、监听、打骚扰电话等)由于李某将照片交给第三人保管,足以给王某带 来内心深处的伤害,因此构成侵害隐私权,B 正确。李某作为摄影者,单独享有照片的着作权,C 错误。由于受 到侵害的是人身权,因此,主张精神损害的,应当得到法院的支持,D 正确。 68、答案:BC 解析:公司章程可规定由股东会或董事会任免审计业务的会计师事务所。公司违法分红的,股东应当退回。 法定公积金达到注册资本50%以上的,可不再提取法定公积金。有限公司和股份公司的分红规则,都是任意性规 范,可约定排除法定分配规则。 法条《公司法》第166、169、170、171 条。 69、答案:ABD 解析:发起人以自己名义订立的合同,发起人担责,但公司确认享有合同权益的,相对人可向公司主张权利; 发起人以公司名义订立的合同,公司承担责任,但发起人为自己利益,而且相对人是恶意的,发起人担责。发起 人在设立公司过程中造成第三人的损害,公司对外担责;如果公司设立过程中发生的合理费用由公司负担。如果 公司设立失败,发生的费用债务有全体发起人对外承担连带责任,内部看约定,没有约定的,按照出资比例分担, 没有约定出资的,均担。 法条《公司法解释三》第3、4、5 条。 70、答案:BC 解析:上市公司、国有企业、国有独资公司、公益性事业单位、社会团体不能做普通合伙人,可以做有限合 伙人。 房屋使用权可以出资。 劳务出资的评估方法须经过全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。 合伙协议修改和补充一致决,合伙协议约定除外。 法条《合伙企业法》第3、15、16、17 条。 71、答案:BC 解析:善意抵销合法。恶意创设债务抵销由担保物权担保的债权的,合法,该抵销不会损害其他债权人利益; 恶意创设债权债务抵销,非法;股东以其对公司的出资债务抵销其对公司的债权,股东滥用关联交易恶意创设债 务抵销其对公司的债权,非法。 1.债权人在破产申请前对债务人负有债务的,可向管理人主张抵销,不论债的种类和期限。 2.恶意抵销禁止。 (1)恶意创设债权债务和收购破产债权不得抵销: ①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的; ②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法 律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外; 注意:符合该禁止抵销情形的债权人,可主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权,与对债务人的 债务抵销,但该债务大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。 ③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务 人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 ④破产受理前六个月内,债务人已经符合破产原因,债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿,其 抵销属于恶意创设债权债务抵销的,管理人可在受理之日起三个月内诉该抵销无效。 (2)股东债务抵销禁止:债务人的股东不能以下列债务与债务人对其负有的债务抵销: ①债务人股东因欠缴债务人的出资或抽逃出资对债务人所负的债务; ②债务人股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。 法条《破产法》第40 条,《破产法解释二》第41、42、43、46 条。 72、答案:ABCD 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第18页,共7 页 解析:解除条款、法定条款不是免责条款;保险合同条款的解释不符合专业精神,有利于投保人、被保险人 或者受益人的,法院应予认可。保险人概括询问时,投保人未作如实回答的,不构成违反如实告知义务。 法条《保险法解释二》第10、11、12、13、17 条。 73、答案:ABCD 解析:该行为属于横向垄断;国务院反垄断委员会不是执法机构;被调查企业作出承诺的,反垄断执法机构 可以中止调查。 经营者违法实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额 1%以上10%以下的罚款;尚未实施垄断协议的,处50 万元以下的罚款。 行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款; 情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 法条《反垄断法》第13、15、16、38、45 条。 74、答案:BD 解析:区分各种不同的不正当竞争行为 法条《反不正当竞争法》第5、11、14 条。 75、答案:AC 解析:网络食品交易 1.网络食品交易第三方平台提供者(简称:“平台提供者”)的义务: (1)审查:应对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应取得许可证的,还应审 查其许可证。 (2)制止和停止:发现入网食品经营者违反食品安全法的,应及时制止并立即报告所在地县级政府食品药 品监督管理部门;发现严重违法的,应立即停止提供网络交易平台服务。 2.未履行上述义务的法责任: (1)由县级以上政府食品药品监督管理部门责令改正,没收违法所得,并处5 万元以上20 万元以下罚款; (2)造成严重后果的,责令停业,吊销许可证; (3)使消费者的合法权益受到损害的,应与食品经营者承担连带责任。 3.消费者的权利 (1)消费者通过网络食品交易第三方平台(以下简称“平台”)购买食品,受害的,可向入网食品经营者或 食品生产者要求赔偿。 (2)平台提供者不能提供食品经营者真实名址和有效联系方式的,赔偿,其赔偿后,向食品经营者或食品 生产者追偿。 (3)平台提供者作出更有利于消费者承诺的,应履行其承诺。 (二)消费者损害赔偿(F148) 1.消费者因不符合食品安全标准的食品受害的,可向经营者或生产者求偿。 2.接到赔偿要求的生产经营者,应实行首负责任制,先行赔付,然后内部追偿。 3.生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还 可以向生产者或经营者要求支付价款10 倍或损失3 倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足1 千元的,为1 千元。 法条《食品安全法》第62、131 条。 76、答案:CD 解析:首次登记、注销登记、在建不动产登记的,登记机构可现场查看。存在权属争议的、超过权利期限的、 违反法律的,登记机构不予登记。伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明的,由登记机关或公安机关收缴。 登记机构应当在受理申请之日起30 个工作日办结登记手续。 法条《不动产登记条例》第19、20、22、31 条。 77、【考点】管辖 答案:ACD 解析:根据《民诉解释》第7 条的规定:“当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法 院管辖;没有经常居住地的,由其原户籍所在地人民法院管辖。” 本条是关于“口袋户籍”的新规定,取消了原 《民诉解释》中没有经常居住地,超过一年的,由其居住地人民法院管辖的规定,所以A 错误,当选;根据《民 诉解释》第11 条的规定:“ 双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。”B 项说法正确。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第19页,共7 页 根据《民诉解释》第12 条的规定:“ 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所 地人民法院管辖。”现行司法解释,对于夫妻一方离开住所地超过一年的离婚案件的管辖法院规定为“可以”由 被告住所地法院管辖,而非只能由原告住所地法院管辖,如果原告可以证明被告方在离开住所地后,在暂住地联 系居住一年的,也可以向该经常居住地人民法院提起诉讼。C 项错误,当选; 根据《民诉解释》第17 条:“已 经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。”本条 是《民诉解释》新增加的条款,此类案件只能由主要财产所在地管辖,D 项错误,当选。 78、【知识点】自认 答案:ABD 解析:根据《民诉解释》第92 条:一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料 中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公 共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的,人民 法院不予确认。”当事人对对方当事人对自己不利事实的认可才构成自认,不是对所有事实的承认都构成自认,A 项说法错误,当选;自认的事实并不一定会对法院有约束力,法院查明的事实与当事人自认的事实不一致,自认 将不会产生法律效力,B 项说法错误,当选;C 项是法律的明确规定,正确; 自认的主体是当事人,当事人包括原告、被告、第三人,所以原告也是自认的主体,D 项说法错误,当选。 79、【考点】法院调解 答案:ABCD 解析:根据《民诉解释》第142 条:“人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征 得当事人双方同意后,可以径行调解。“径行调解的前提是征得双方当事人同意,法院不能在未经当事人同意 的情况下径行调解,A 错误,当选;根据《民诉解释》第143 条:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序的 案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件,不得调解。”身份关系确认案件两 种结果,一种是身份关系成立,一种是身份关系不成立,不存在调解的空间,不能进行调解,B 错误,当选;根 据《民诉解释》第144 条:“人民法院审理民事案件,发现当事人之间恶意串通,企图通过和解、调解方式侵害 他人合法权益的,应当依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。”《民事诉讼法》第112 条:“当事人之间 恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚 款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《民事诉讼法》第116 条:“拘传、罚款、拘留必须经院长批准。……” 结合上述三条法律,对通过调解方式侵害其三人的行为,法院可以进行罚款,但是罚款必须要由院长批准,法官 不能直接决定罚款,C 项错误,当选;根据根据《民诉解释》第146 条:“人民法院审理民事案件,调解过程不 公开,但当事人同意公开的除外。……”即法院调解过程不公开是原则,只有经过当事人同意公开的才公开,D 项说法不正确,当选。 80、【考点】申请再审 答案:BD 解析:《民事诉讼法》第199 条:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级 人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事 人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。”原审人民法院应当是作出生效判决的人民法院,本院的二审法院是 LY 市中院,所以当事人可以选择向中院申请再审,而不能向县法院申请再审,A 错误;《民诉解释》第400 条: “审查再审申请期间,再审申请人撤回再审申请的,是否准许,由人民法院裁定。再审申请人经传票传唤,无 正当理由拒不接受询问的,可以按撤回再审申请处理。”。在再审审查期间无正当理由拒不出庭的,法院可以按撤 回再审申请处理,B 项说法正确,当选,需要注意的是,对其他申请人的审查应当继续进行;根据《民诉解释》 第401 条的规定:“人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后,再审申请人再次申请再审的,不予 受理,但有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形,自知道或者应当知道之日起六 个月内提出的除外。”根据本条规定,撤回再审申请后再次申请再审的,法院不予受理,但是本条有但书,C 项 说法没有考虑但书的情况,太绝对,错误;根据《民事诉讼法》第209 条:“有下列情形之一的,当事人可以向 人民检察院申请检察建议或者抗诉:(一)人民法院驳回再审申请的;……”及《民诉解释》第420 条:“人民法 院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件,不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影 响。”,D 项的说法正确,当选 81、【考点】公示催告程序 答案:ABCD 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第20页,共7 页 解析:根据《民诉解释》第445 条:“人民法院收到公示催告的申请后,应当立即审查,并决定是否受理。 经审查认为符合受理条件的,通知予以受理,并同时通知支付人停止支付;认为不符合受理条件的,七日内裁定 驳回申请。”因为公示催告程序属于紧急事项,对于申请人民法院应当立即审查,A 项错误,当选;根据《民 诉解释》第449 条:“公告期间不得少于六十日,且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后十五日。”本条是 民诉解释对原民诉解释调整比较大的地方,判断法院公告期是否符合法律规定现在有两个标准,一是不少于60 日,二是不得早于票据付款日后十五日。B 项的说法遗漏了第二个标准,错误,当选;根据《民诉解释》第452 条:“在申报权利的期间无人申报权利,或者申报被驳回的,申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申 请作出判决。逾期不申请判决的,终结公示催告程序。”除权判决应当由申请人申请,法院不能依职权作出,C 项错误,当选;根据《民诉解释》第453 条:“……付款人拒绝付款,申请人向人民法院起诉,符合民事诉讼法 第一百一十九条规定的起诉条件的,人民法院应予受理。”付款人拒绝支付的,申请人可以依除权判决为证据 向法院起诉,而无权直接申请强制执行,D 错误,当选。 82、【考点】移送破产 答案:ABD 解析:根据《民诉解释》第513 条的规定:“在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第 一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案 件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”移送破产应当征得申请执行人或者被执行人的同意,法院不能依 职权移送,A 错误,当选;根据《民诉解释》第514 条的规定:“被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件 相关材料之日起三十日内,将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的,应当将相关案件材料退回执 行法院。”根据该条规定,被执行人住所地人民法院不予受理的,应当将相关案件材料退回执行法院,不能再交 由上级法院指定管辖,B 项错误,当选;根据《民诉解释》第515 条的规定:“被执行人住所地人民法院裁定受 理破产案件的,执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产 的,执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院应当 恢复执行。”C 项正确;根据《民诉解释》第516 条的规定:“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民 法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债 权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”根据本条规定,对于普通债权也有先后 偿还顺序,D 项错误,当选。 83、【考点】涉外案件代理 答案:AC 解析:根据《民诉解释》第525 条:“外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授 权委托书,委托代理人进行民事诉讼的,人民法院应予认可。”A 项是对法条的直接考查,当选;根据《民诉解 释》第526 条:“ 外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书,委托代理人进行 民事诉讼,经中华人民共和国公证机构公证的,人民法院应予认可。”授权委托书必须是在中国境内签署的, 经中国公证机关公证后,法院才能认可,B 项错误;根据《民诉解释》第528 条:“ 涉外民事诉讼中的外籍当事 人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使领馆官员, 受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。”外籍当事 人可以委托本国律师以非律师身份担任代理人,C 项说法正确,当选;根据《民诉解释》第529 条:“ 涉外民 事诉讼中,外国驻华使领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下,可 以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事 诉讼。”注意是大使馆的工作人员以外交代表的名义为外国当事人聘请律师,而不是以大使馆的名义,D 项说法 错误。 84、【考点】再审仲裁 答案:ABC 解析:根据《民事诉讼法》第127 条第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院 有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本条是2012 年《民事诉讼法》的修改新增加的内容,即在 非涉外案件中也适用应诉管辖,本案审理过程中红星公司并未提车管辖权异议,所以PB 区法院对此案的审理并 没有违反哟管管辖的规定。根据《民事诉讼法》第204 条的规定:“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个 月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院 长批准。……”所以本案中再审法院的正确做法是裁定驳回申请,四选项中ABC 错误,当选,D 正确,不选。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第21页,共7 页 85、【考点】贸仲规则 答案:AC 解析:根据《中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015 年版)第1 条第2 款的规定:“当事人在仲裁协议中 订明由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会仲裁,或由中国国际贸易促进委员会/中国国际商会的仲裁委员会 或仲裁院仲裁的,或使用仲裁委员会原名称为仲裁机构的,均视为同意由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”A 说法正确,当选;根据《贸仲规则》第3 条第2 款:“1.国际或涉外争议案件;2.涉及香港特别行政区、澳门特 别行政区及台湾地区的争议案件;3.国内争议案件。”国内争议案件也应当是中国国际经济贸易仲裁委员会受案 范围,B 项说法错误;根据《贸仲规则》第4 条第4 款:“当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的, 视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。”C 项正确,当选;根据《贸仲规则》第56 条第1 款的规定:“除非当事 人另有约定,凡争议金额不超过人民币500 万元,或争议金额超过人民币500 万元但经一方当事人书面申请并征得 另一方当事人书面同意的,或双方当事人约定适用简易程序的,适用简易程序。”根据本条规定,即使争议金额不 超过500 万元,如果当事人另有约定,则仲裁庭应当尊重当事人的选择,不能适用简易程序审理,D 说法错误。 三、不定项选择题。每题所设选项中有一个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含86-100 题,每题2 分,共30 分。 86、答案:BD 解析:根据《担保法解释》第32 条的规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视 为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还 清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2 年。钱某的保证期间属于视为没 有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起的6 个月,故A 选项错误,B 选项正确。钱某的保证期间应当从2009 年3 月4 日至2009 年9 月3 日,因为开始的当天并不算入,不是从2009 年3 月3 日开始起算,因此C 选项错误。 根据《担保法》第25 条的规定,一般保证中,保证债务的诉讼时效从判决生效之日起开始计算,因此D 选项正 确。 87、答案:AC 考点:在途货物买卖中风险的承担 解析:本题中,货交第一承运人即发生风险转移,根据这条规则,A 正确。 在途货物买卖的标的物系特定物才能发生风险转移,在途买卖的标的物若为种类物,在特定化于该买卖合同 中之前,即使合同已经成立,风险也不转移。因此,原题中乙没有通知国安运输公司出卖10 吨绿豆的事实,因 此,此10 吨绿豆一直未被特定化,5 月10 日风险未发生转移。故B 错误。但是,如果乙出卖给丙的不是10 吨 绿豆,而是100 吨,那么乙丙间的买卖合同属于特定物买卖,5 月10 日风险转移给丙了,故C 正确。 根据《合同法》第145 条规定,当事人如果已经约定了交付地点,必须在交付地点完成现实交付,风险才转 移。因此,D 选项情形下,如果乙丙间不是在途买卖的话,应当适用《合同法》第145 条的规定,即只有当国安 运输公司将10 吨绿豆运至广州后,风险才转移给丙。但是,《合同法》第144 条规定了在途货物买卖风险转移的 规则,自买卖合同成立时起,风险即转移给买受人承担,这一规则具有很大的特殊性,与当事人是否约定交付地 点无关。因此,D 选项的情形下,虽然乙丙约定了交付地点为广州,但未约定风险转移规则,风险仍于5 月10 日起由乙转移给丙。故D 错误。 88、答案:AD 考点:运输合同风险承担 解析:根据《合同法》第142 条规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,在交付 之后由买受人承担,法律另有规定或当事人另有约定的除外。《合同法》第148 条规定,因标的物质量不符合质 量要求,致使合同目的不能实现的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同,买受人拒绝接受没得玩或者解除 合同的,标的物毁损。灭失的风险由出卖人承担。《合同法》第311 条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、 灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及 托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。 本题中,乙有权拒绝接受海鲜,所以风险由出卖人甲承担;作为承运人因为不可抗力和货物的自身性质导致 的毁损,不承担损害赔偿责任。只有甲承担该责任。B 正确,A 错误。对于甲的行为,完全是为了防止进一步扩 大损失的行为,该费用应当由甲承担。C 正确,D 错误。本题选的是错误选择,所以选AD。 89、答案:C 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第22页,共7 页 考点:著作权的主体;著作权的保护期限 解析:著作权的主体是作品的创作人,没有年龄的限制。A 错误。著作权自作品完成之日产生。所以,B 中 作品完成于2014 年3 月。中国公民的作品无论是否发表,都享有著作权。B 错误。对外国人著作权的保护,自 其首先在中国出版之日起,但是外国人首先在中国境外出版的,30 日内在中国境内出版的,则视为该作品同时 在中国境内出版,因而C 正确。电影作品的著作权由制片人享有,导演享有署名权和取得报酬权。D 错误。 90、答案:B 考点:强制许可 解析:《专利法》第48 条规定,有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人 的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年, 且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(二)专利权人行使专利权的行 为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。《专利法实施细则》第72 条规定, 自专利权被授予之日起满3 年后,任何单位均可以依照专利法第48 条的规定,请求国务院专利行政部门给予强 制许可。请求强制许可的,应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证明文件各一 式两份。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本交给专利权人,专利权人应当在国务院专利行政部门 制定的期限内陈诉一件;期满未答复的,不影响国务院专利行政部门作出关于强制许可的决定。强制许可的实施 仅限于公共的非商业性使用,或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。本题中,甲的 技术为半导体技术,强制许可实施仅限于公共的非商业性使用,故B 正确。其他三项不符合以上两条法律规定。 91、答案:AC 考点:不视为侵犯专利权的情形 解析:根据《专利法》第63 条规定,有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利权人制造、进口或 者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售 该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且 仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中 国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关 专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许 可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。本 题中,A 违反了其中的第二项情形,C 违反了其第二款规定。 92、答案:AC 考点: 标的物毁损、灭失风险承担 解析:《民法通则》第72 条规定,财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得 财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142 条规定, 标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事 人另有约定的除外。本条是关于标的物毁损、灭失风险承担的基本原则的规定。本题中,刘某的牛是动产,还未 交付,卖家刘某仍然承担着标的物灭失的风险。另D 选项,并非因为牛在刘某家被击死,所有权属于便属于刘某, 逻辑关系错误。 93、答案:BCD 解析:划拨土地使用权出资的,划拨转为出让;有权利负担的土地使用权出资的,解除权利负担;不动产和 知识产权出资的法定程序:登记+交付,在登记与交付都完成后,自交付时享有股东权益;非货币依法出资后, 由于市场变化和客观因素,出资贬值的,公司承担风险。有限公司股权具有一定的人合性,第三人没有法定的代 位权 法条《公司法解释三》第7、8、9、10 条。 94、答案:ACD 解析:董高违反章程与两会决议,擅自以公司财产对外提供担保,该担保有效;董高获益应当归入公司,并 且对公司造成的损害要赔偿;武大交付设备的行为属于经由“被指令人”交付,发生两个物权变动,即所有权变 动和质权的设定。 法条《公司法》第148、149 条。 95、答案:ABCD 解析:普通合伙人入伙的,对入伙前债务承担无限连带责任,除外约定内部有效。合伙人身份变更的,对原 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷-卷三答案解析内部资料不得外传 第23页,共7 页 身份期间合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙人可以自我交易,约定除外。合伙企业登记事项发生变更的, 执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内,向企业登记机关申请办理变更登 记。 法条《合伙企业法》第13、44、83、84 条。 96、答案:ABC 解析:所有权保留买卖中,买受人破产,管理人主张继续履行,出卖人的债权作为共益债权受偿;如果管理 人解除,出卖人的损失作为共益债权受偿。 法条《破产法解释二》第34、35、36、37、38 条。 97、答案:ABC 解析:票据保证具有要式性、独立性、无因性。票据保证附条件的,条件无效,票据保证有效。保证人对合 法取得汇票的持票人所享有的汇票权利,承担保证责任。但是,被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除 外。票据保证人为2 人以上的,保证人之间承担连带责任。票据保证人偿债后,可行使持票人对被保证人及其前 手的追索权。 法条《票据法》第49、51、52 条。 98、【考点】管辖 答案:B 解析:根据《民诉解释》第12 条:“夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地 人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经 常居住地的,由原告起诉时被告居住地的人民法院管辖。”本案属于夫妻都离开住所地超过一年的情况,而且被 告没有经常居住地,则应当由原告起诉时被告的居住地人民法院管辖,杨浦区是被告的居住地,所以应当选B。 99、【考点】立案 答案:AC 解析:根据《民事诉讼法》第119 条第4 款:“(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 立案登记制并不是起诉不需要任何条件,仍需要符合民事诉讼法119 条的规定A 错误,当选;根据《民事诉讼法》 第124 条第4 款:“(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;”,B 项正确;根据《民 事诉讼法》第36 条:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人 民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定 管辖,不得再自行移送。”所以,受理后发现本院无管辖权的,法院应当将案件移送有管辖权的法院,而不能裁 定驳回起诉,C 项错误,当选;根据《民事诉讼法》第122 条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解 的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”调解不局限于庭审过程中,立案阶段也可以进行调解,D 项正确。 100、【考点】庭审程序 答案:A 解析:根据《民事诉讼法》第126 条:“人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书 中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。”A 项正确,当选;根据《民事诉讼法》第125 条第2 款: “被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”被告不提供答辩状并不是妨碍民事诉讼的行为,法院无权对其 进行罚款,B 项错误;根据《民事诉讼法》第134 条:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或 者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公 开审理”离婚案件并非涉及个人隐私案件,必须要经过当事人的申请才能不公开审理,C 错误;根据《民事诉讼 法》第128 条:“合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。”是三日内而非五日内告知,D 项说法错误。

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