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15年模拟考试试(卷B)卷四解析

 

发布:冶联凤    时间: 2015-7-22 10:19    阅读次数: 5106
新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 B 卷-卷四答案及解析 内部资料 不得外传 第 1 页,共 4 页 新起点2015年司法考试模拟试卷B卷 (试卷四)答案及解析 提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。 一、(本题20分) 1.答案:可以在起诉前申请法院对证据进行保全及诉讼中申请法院对证据进行保全。 解析:根据《民事诉讼法》第81条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地保全证据。……”可知本案中可以申请诉前证据保全或者诉讼中财产保全措施。 2.答案:起诉前可以向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院人民法院申请;如果在诉讼中提出证据保全申请,应当向受理案件的法院提出。 解析:《民事诉讼法》第81条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地保全证据。”不要忘记诉讼中证据保全的法院 3.答案:不得少于15日;人民法院可以酌情再次确定举证期限。 解析:根据《民诉解释》第99条:“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后,当事人对已经提供的证据,申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的限制。”可知普通程序中法院指定的举证期限不能少于15日,对当事人对申请提供反驳证据的,可以再次确定举证期限。 4.答案:应当由FA市中级人民法院管辖;如果福建省高院确定FB县法院可以审理著作权案件,则FB县法院也可以进行审理. 解析:根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“ 著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”从级别管辖上说,FA市法院对本案有管辖权;如果有高院的确认,FB县法院也有管辖权;根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“ 因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由著作权法第四十六条、第四十七条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权复制品储藏地,是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地;查封扣押地,是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。”本案中的被告住所地、侵权行为地和侵权复制品储藏地都在FB县,从地域管辖来看FA市人民法院和FB县人民法院属于地域管辖法院。 二、(本题22分) 1.周杰作为公司财务总监不得兼任公司监事。公司高管不得兼任监事。(《公司法》第51条) 2.高富公司的出资非法。盗赃物出资非法,盗赃物也不能参照适用善意取得。(《公司法解释三》第7条) 3.百美公司不需要承担该补缴责任。股东以非货币出资的,在依法出资后,该出资因市场原因或客观情况出现的贬值的,由公司负担该风险,股东不需要承担补缴出资的责任。当事人约定除外。(《公司法解释三》第15条) 4.郭成的出资非法,货币出资的来源非法。但该货币出资有效。追回公款通过拍卖郭成的股权实现。(《公司法》第7条) 5.周杰的出资非法。该房屋上设定了抵押权负担。周杰应当将该出资的房屋上设定的抵押权涤除。(《公司法》第8条) 6.该票据有效,以公司名义对外从事的法律行为有效。该记载不会导致该票据失效,但是持票人在转让的,票据转让无效。(《公司法》第3条、《合同法》第50条、《票据法》第27条) 7.该行为是转质行为,经出质人高富公司同意,是承诺转质。 新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 B 卷-卷四答案及解析 内部资料 不得外传 第 2 页,共 4 页 高富公司如欲消灭该转质权,则需要向丙银行偿债,以获得对乙银行的债权,然后以该债权抵销其对乙银行的债务,以此消灭质权和转质权。(《物权法》第217、223条) 8.郑斌的质权有效,参照善意取得。刘科作为受让人未配合办理股权登记过户手续,有一定的过错,应当分担一定的责任。(《公司法解释三》第27条) 9.韩友需要对高富公司的出资瑕疵承担连带责任,陈文也需要对高富公司的出资瑕疵承担连带责任。股东未履行出资义务即转让股权的,恶意受让人对该股东的出资瑕疵承担连带责任。(《公司法》第18条) 10.合法。在公司清算时,法院指定的清算组发现资不抵债时,公司可与债权人协商制作债务清偿方案,该方案经全体债权人确认且不损害利害关系人利益,并经法院认可,可不进入破产程序,直接依据该方案偿债。(《公司法解释二》第17条) 三、(本题21分) 1.甲和乙构成挪用公款罪的共同犯罪,因为乙指使甲挪用公款。二人的挪用数额为30万元。对乙适用“挪用公款进行非法活动”的规定,对甲适用“挪用公款进行一般活动”的规定。 2.甲的挪用公款罪转化为贪污罪。因为甲采取平账的方式将公款据为己有。所以,对甲最终的定罪是贪污罪。贪污数额是30万元。 3.乙贩毒的行为构成贩毒罪。 4.乙对丙的行为成立抢劫致人死亡。由于已经杀死了丙,因此乙虽然没有抢到钱,仍然属于犯罪既遂。 5.乙对丁的行为成立抢劫罪。抢劫数额为1000元。 6.乙让戊取钱的行为构成信用卡诈骗罪,因为戊是从银行柜台取的钱。 7.戊从银行柜台取钱的行为构成信用卡诈骗罪。因为他以为该卡是捡来的。 8.乙和戊构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。 9.二人信用卡诈骗的数额是40万元。 10.对乙应当以挪用公款罪、贩毒罪、抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。 四、(本题18分) (一)该案中人民检察院有哪些程序不合法? 答案: ①人民检察院立案侦查国有宏源股份有限公司涉税一案不合法; ②人民检察院对犯罪嫌疑人应当是决定逮捕而不是批准逮捕; ③人民检察院直接派员执行逮捕不合法; ④检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的行为违法; ⑤人民检察院收取保证金5万元的做法不合法; ⑥人民检察院在侦查阶段即将冻结的存款上缴国库的行为违法; ⑦人民检察院于98年7月9日对王明取保候审,到99年8月1日才向法院提起公诉的行为不合法; ⑧检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。 解析: ①《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第1条规定:“按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定,人民检察院管辖''贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪''.对于涉税等案件由公安机关管辖,公安机关应当立案侦查,人民检察院不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。”据此,国有宏源股份有限公司涉税案件不应由检察院立案侦查。 ②《刑事诉讼法》第132条规定:“人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、第61条第4项、第5项规定情形,需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院作出决定,由公安机关执行。”据此,人民检察院侦查的案件需要逮捕的,应当是决定逮捕而不是批准逮捕。 新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 B 卷-卷四答案及解析 内部资料 不得外传 第 3 页,共 4 页 ③《刑事诉讼法》第59条规定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。”前引《刑事诉讼法》第132条亦规定,执行逮捕由公安机关进行。据此,人民检察院自行派员执行逮捕违反程序。 ④《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21条规定:“刑事诉讼法第53条规定:对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。根据这一规定,不能要求同时提供保证人并交纳保证金。”据此,人民检察院要求同时提供保证人和交纳保证金的行为违法。 ⑤最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第6条规定:“取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。”据此,只有公安机关有权收取保证金。 ⑥《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第292条规定:“人民法院受理案件时,对于侦查机关冻结在金融机构的存款,应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件,人民法院作出生效判决后,通知金融机构上缴国库,同时将判决书送达有关财政机关。” 《刑事诉讼法》第198条规定:“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孽息,应当妥善保管,以供核查。待人民法院作出生效判决后,由人民法院通知该金融机构上缴国库,该金融机构应当向人民法院送交执行回单。”据此,只有在人民法院裁判生效后,才能将存款上缴国库。 ⑦《刑事诉讼法》第58条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。”据此,人民检察院将犯罪嫌疑人取保候审超过12个月的行为违法。 ⑧《刑事诉讼法》第185条第1款规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。”据此,人民检察院抗诉应当通过原审人民法院。 (二)该案中二审人民法院有哪些程序不合法? ①抗诉期满后,一审人民法院就将该公司的罚金交付执行的做法违法; ②二审人民法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理的做法违法。 解析: ①《刑事诉讼法》第208条规定:“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定:(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定;(二)终审的判决和裁定;(三)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”第二审程序启动后,第一审的裁判就不发生法律效力,不能作为执行的依据。 ②《刑事诉讼法》第187条规定:对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。“据此,二审人民法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理是违法的。 五、(本题22分) 1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么? 张某、王乙、王小甲。其中,张某分得4间,王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产,王某死后,张某应获得其中的3间,余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙,因王甲先于王某死亡,其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。 解析:《继承法》第10条规定了遗产继承的顺序。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的,由第二继承人继承。该法第13条第1款规定,同意顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。本题中,王某与张某婚后修建的面积相同的房屋6间,属于夫妻共同财产,王某死后,张某应获得其中的3间,余下3间房为王某遗产,由第一顺序的继承人张某、王乙、王甲均分。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。代为继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。因王甲先于王某死亡,王甲之子王小甲享有代为继承权,故余下3间房中张某、王某、王小甲应各分得1间。 2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么? 新起点备战 2015 司法考试 模拟考试 B 卷-卷四答案及解析 内部资料 不得外传 第 4 页,共 4 页 有效。该6间房虽属共有财产,但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 解析:从上述分析可知,该6间房屋属于张某、王乙、王小甲的共同共有财产。共同共有财产的处分必须取得全体共有人的同意。王乙与曹某签订的售房协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意,该协议有效。 3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何? 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 解析:我国《物权法》第9条规定:“不动产设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”据此可知,曹某所购买的房屋已经办理了过户登记手续,因此曹某对该房屋享有所有权。《物权法》15条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定的除外,自合同成立时生效;为办理过户登记的,不影响合同效力。”由此可知,曹某与朱某签订的协议有效,曹某与钱某签订的协议亦有效。 4.如朱某要求履行与曹某签订的合同,取得该房屋,其要求能否得到支持?为什么? 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续,钱某已取得了该房屋的所有权,曹某履行不能,朱某只能要求曹某承担违约责任。 解析:根据《合同法》第110条第(1)款规定,当事人一方不履行非金钱债务的,对方可以要求履行,但有法律上或者事实上不能履行情形的除外。本题中曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续,钱某已取得了该房屋的所有权,故曹某履行不能。如朱某要求履行与曹某签订的合同,取得该房屋,其要求将不能得到支持。根据该法第113条规定,当事人一方不履行合同义务,给对方造成损失的,应承担赔偿损失的违约责任,故朱某只能要求曹某承担违约责任。 5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为,其主张能否得到支持?为什么? 能。根据合同法的规定,债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。 解析:根据《合同法》第74条第1款规定,因债务人放弃到期债务或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此,如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支持货款的行为,其主张能得到支持。 6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金,其主张能否得到支持?为什么? 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权,根据合同法的规定,王乙不能行使代位权。 解析:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国>若干问题的解释(一)》第12条规定,《合同法》第73条第1款规定的专属债务人自身的债权,是指基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。故人损害的赔偿金是专属于债务人自身的的债权,根据《合同法》第73条第1款规定,对于专属债务人自身的债权不能行使代位权。因此,如王乙要求以自己的名义代为请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金,其主张将不能得到支持。 六、(本题22分) 1.【答案】不是同一个行为;证据;合法性、真实性、关联性 2.【答案】予以审理。请求成立可以调解,调解不成告知另行起诉;请求不成立直接驳回 3.【答案】第三人;一审第三人 4.【答案】一审法院的驳回判决和被上诉人的具体行政行为 5.【答案】撤销原审判决发回重审或在查明事实的基础上直接依法改判;二审法院不能再次发回重审。 七、(本题25分) 略

此信息发布单位:【政法学院】

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