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15年模拟考试试(卷B)卷三解析

 

发布:冶联凤    时间: 2015-7-22 10:18    阅读次数: 1621
新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第1页,共20 页 新起点2015 年司法考试模拟试卷B 卷 (试卷三)答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50 题,每题1 分,共50 分。 1、答案:B 考点:表示行为、无因管理、留置权 解析:甲、乙之间的汽车修理合同系方某基于无权代理订立的合同,其效力待定,经丁追认后自始有效。甲未 采用明示的方式追认,但乙回函请求宽限一周的行为属于效力待定的行为作出意思表示,属于以推定的方式追认。 故B 正确,C 错误。 留置权的构成要件有四:(a)债务人未履行到期债务;(b)债权人合法占有属于债务人的动产;(c)债权人占 有的动产与担保的债权属于同一法律关系;(d)不具有不得留置的消极情形(如约定不得留置的;留置有违善良风 俗的;留置与债权人负担的义务相冲突的等)由此看来,留置权的行使要以占有标的物为条件,除非当事人另有约 定。本题中,甲公司已经取回了汽车,乙公司丧失了对汽车的占有,无法行使留置权。故A 错误。 表见代理的构成要件有四:(a)符合无权代理的全部特征。即无权代理以被代理人的名义订立合同;(b)在客 观上,相对人有理由相信代理人享有代理权(具有权利外观);(c)主观上,相对人为善意且无过失;(d)权利外观 的形成与被代理人具有牵连关系。由此可见,表见代理的成立需要具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实 和理由,且须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。方某在以甲公司的名气与乙公司签到汽车维修合同时,既 不具有法定代表人等特定身份,也没有其他构成代理权的权利外观情形,不构成表见代理。故D 错误。 2、答案:C 考点:善意取得 解析:善意取得,又称即时取得,指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第 三人或者为善意第三人设定他物权,在符合一定条件的前提下,善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所 有权或者他物权的制度。善意取得乃公信原则的体现,故须有(不动产权属登记错误或无权处分人占有动产之)权 利外观。善意取得以牺牲所有权之静的安全为代价,保障财产交易之动的安全。旨在降低交易成本,鼓励交易。① 善意取得的物权法效果是:善意第三人取得所有权或他物权,而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物 权负担。②善意取得的债法效果是:所有人可对无权处分人主张侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权或违约 损害赔偿请求权。 须注意:2011 年6 月10 颁布的《买卖合同解释》第3 条规定,因无权处分订立的买卖合同,若无其他效力瑕 疵(比如意思表示缺陷、欠缺行为能力),无权处分不影响买卖合同的效力,该买卖合同有效(详细内容参见本书合 同法部分关于合同效力的解析)。在此强调两点:①这一规定丝毫不影响善意取得的机理与性质。善意取得仍为非基 于法律行为的物权变动,仍为原始取得。②所有此前考查善意取得所有权的题目,答案都需要更改:(因无权处分订 立的)买卖合同有效,而非效力待定,也不是无效。 本题中,根据《物权法》第97 条,甲的行为属于无权处分,根据《买卖合同解释》第3 条规定,因无权处分 订立的买卖合同,若无其他效力瑕疵,无权处分不影响买卖合同的效力,该买卖合同有效。因此,A 正确。 如果丙知道甲是未经乙的同意出卖房屋,那么丙就是恶意的,虽然办理了过户登记,但所有权变动效力待定,分两 种情况:(a)如果乙追认或者甲(因授权、继承、赠与)取得处分权,发生物权变动,丙继受取得房屋所有权;(b) 如果乙拒绝追认且甲不能取得处分权,不发生物权变动,丙就不可能取得房屋所有权。③假设丙为善意(不知道甲 属于无权处分),情况就不同了,即使乙拒绝追认且甲不能取得处分权,只要符合不动产所有权善意取得的构成要件, 丙仍能取得房屋所有权,甲、乙对房屋的共同共有因此消灭。这样,法律在严格的条件限制下,以牺牲乙的所有权 为代价,保护了善意第三人丙的交易安全。乙因此遭受的损失,只能在与甲离婚的时候找甲算帐(我国《婚姻法》 暂时不允许配偶于婚内相互主张损害赔偿,见《婚姻法解释(三)》第11 条)。因此,除非乙追认或者甲因授权、继 承、赠与取得处分权,发生物权变动,丙继受取得房屋所有权。故B 正确。 我国善意取得制度范围广泛,不仅所有权,用益物权和担保物权均可善意取得。不仅动产物权,不动产物权亦 可善意取得。善意取得属于非基于法律行为的物权变动,为原始取得。赃物、遗失物等原则上不适用善意取得。C 错误,D 正确。 3、答案:C 考点:按份共同保证 解析:在保证关系中,保证人仅为一人的,为单独保证;保证人为二人以上的,为共同保证。在共同保证中, 保证人承担按份责任的为按份共同保证;保证人承担连带责任的,为连带共同保证。需注意:按份共同保证与连带 共同保证,是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证,保证人的保证方式既可为一般保 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第2页,共20 页 证,亦可为连带责任保证。按份共同保证的效力是:保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任;保证人之间无 内部关系;保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,无权请求其他保证人分担。(见《担保法解释》19—21 条 规定) 因未约定保证方式,故丙、丁的保证方式均为连带责任保证。因丙、丁分别与债权人约定了各自承担保证责任 的份额,故丙、丁属按份共同保证。若甲不履行到期债务,乙仅有权请求丙承担10 万元的保证责任,仅有权请求丁 承担80 万元的保证责任。丁承担80 万元保证责任后,仅能向债务人追偿80 万元,对丙无分担请求权。 4、答案:B 考点:定金的文义性 解析:当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则”,才能成立定金合同。《担保法解释》第 一百一十五条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求 返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。《担保法解释》第118 条规定:“当事人交付留置 金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予 支持。”本题中最容易出现问题的就是该“订金”是否为“定金”而适用定金罚则。根据上引两条的规定,该1000 元不能认为为成约订金,而只能是一般的“订金”,不适用定金罚则。因此虽然双方最终没有订立合同,甲也无权要 求乙返还2000 元。既然双方没有订立合同,则合同也没有成立,故不存在违约责任。那么缔约过失责任是否存在? 《合同法》第42 条:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚 实信用原则的行为。”由此可见,甲可以主张缔约过失责任,要求赔偿损失。因此B 项是正确的答案。 5、答案:A 考点:饲养的动物致人损害的责任 解析:根据《侵权责任法》第78 条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人承担无过错责任。受害 人对损害的发生有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除饲养人的责任。受害人仅有一般过错的,不能减轻责任。 可以减轻饲养人责任的受害人过错,仅限于受害人“挑动动物”的过错。本题中,甲家的夫妇对孩子的监护差劲, 具有“某种过错”,但是甲家夫妇不存在挑动乙家鸡的过错,故乙家不得减轻或免除责任。此过错非彼过错!因此, 选A。 6、答案:C 考点:机动车道路交通事故责任 解析:根据《侵权责任法》第49 条规定,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交 通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内给予赔偿。不足部分,由机动车 使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。本题中,乙对机动车享有运行 利益,乙应对丙承担赔偿责任。②甲对损害的发生具有过错,应承担与其过错相应的责任。故AB 正确。这种情况下, 实际运行人乙与具有过错的机动车所有人甲对外承担的是按份责任,而不是连带责任。故D 正确。 7、答案:B。 解析:因为是王某主动提出请求,不存在意思表示不真实的问题。 A 选项,根据《民通意见》第70 条,一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的 意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。乘人之危的要件有三:①一方乘对方处于危难之际;②逼 迫对方作出不真实的意思表示;③严重损害对方利益。 C 选项,根据《民通意见》第72 条,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显 违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。显失公平的要件有三:①合同当事人的权利义务明显不对等, 违反公平、等价有偿原则(客观要件);②显失公平的事实发生在“合同订立之时”(客观要件);③一方当事人利用 自己的优势或者利用对方没有经验、轻率(主观要件)。 D 选项,《民通意见》第69 条,以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害,或者以给法人 的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。胁迫的构成 要件有四:①故意预告实施危害;②对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系);③对方因恐惧作出不真实的意 思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);④胁迫具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结 合的不正当)。 8、答案:D 解析:因为乙知道甲的住址并曾经前去催要,因此,可以通过提起诉讼来救济。 权利救济的方式包括公力救济和私力救济,而私立救济有包括自卫行为和自助行为。所谓自助,是指为保护自 己的请求权在情况紧急的情况下在必要和相当的限度内采取必要的措施强制侵害人的人身和财产以达到保护自己利 益目的的救济行为。可分解为以下三个方面:第一,为保护自己的请求权;第二,情况紧急,别无选择。如果受害 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第3页,共20 页 人在知道行人住址或者相熟等情况下,就意味着受害人可以提起公力救济,不可能构成自助。第三,在必要和相当 的限度内强制侵害人的人身、财产。 9、答案:C 考点:肖像权 解析:肖像权是对于肖像静态化的利用,《民法通则》第100 条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不 得以营利为目的使用公民的肖像。”侵犯肖像权的要件有二:(a)以营利为目的;(b)未经允许使用他人的肖像。 张某天生外形酷似赵某,他利用的是自己的肖像,因此此题不构成侵害肖像权,选项A 不选; 《民法通则》第99 条第1 款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他 人干涉、盗用、冒用。”尽管导致外人难以分辨,但是张某并没有使用赵某的名义,因此,不构成侵害姓名权,选 项B 不选; 侵犯名誉权的构成要件有四:(a)实施了诽谤;(b)诽谤行为指向特定的人;(c)诽谤行为已经向第三人 公开;(d)导致特定人的客观社会评价降低。张某接拍性药品广告,导致他人对于赵某的评价降低,构成名誉权的 侵犯。C 正确。 人格权以人格利益为客体,人格利益是指主体的人身和行为安全、自由以及精神自由、尊严等方面利益。具体 包括主题的人身自由、人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、肖像、隐私等。 10、答案:B 考点:加工的法律效果 解析:加工,是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动,使之成为新物。掌握加工的精髓即可。一般的加工 行为,加工之后的产品所有权归材料的所有人,并给加工人以补偿。因加工使得材料价值发生重大变化的,归加工 人所有,但应当给原物的所有人以补偿。尤其注意,因加工获得所有权的,一定是加工别人的东西,对于自己所有 的东西的加工不能说因加工获得所有权。 11、答案:B 考点:按份共有 解析:按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承 担义务。《物权法》第94 条规定,按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有人的权利 包括:(a)按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用和收益的权利。但对共有财产的使用, 应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后,其份额可以作为遗产由继承人继承或受遗赠人获得。(b)按份共 有人有权处分自己的份额。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。(c)优先购买权。为 防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害,共有人出售其份额时,其他共有人在同等条件下,有优 先购买的权利。但是共有人对依据共有份额取得的收益的处分,则不存在优先购买权的问题。按份共有人的义务包 括:共有财产属于全体共有人所有,《物权法》规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作 重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。一个或几个共有人未经占份额三 分之二以上的按份共有人同意,擅自对共有财产进行法律上处分的,对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有 人事后追认该行为,则该处分行为有效。如果转让共有财产时受让人取得该财产出于善意,可以按善意取得的原则 处理。对共有物的处分不能等同于对共有物的管理。共有物的管理除了处分行为以外,还包括保存行为。所谓保存 行为,是指保全共有物物质上或权利上利益的行为,如共有物的必要修缮。由于这种行为只会给共有人带来利益, 因此共有人可以单独进行。此题理解按份共有关键是掌握抽象份额的含义,意思是只要是共有人,不管享有多大的 份额,都可以及于整个标的物。在处分、改良的时候,只要没有特别约定,2/3 以上份额的所有人做出的决定及于 整个标的物,在分割之后,共有人之间互负瑕疵担保责任,也即是说,如果分割之后,对于维修的费用要共同承担。 故,选B。 12、答案:C 考点:担保物权的实现 解析:担保物权,是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。与用益物权相比担 保物权具有如下之特征:(a)担保物权是以支配标的物的价值为其内容;(b)担保物权是以确保债务的履行为目 的;(c)担保物权具有从属性。由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的,所以所有的担保物权均从属于其所 担保的债权。也就是说,担保物权所担保的债权为主权利,因此通常称之为主债权;而担保物权则作为其从权利。 担保物权的从属性体现在下述三个方面:(a)发生上的从属性--债权主合同无效的,担保合同无效。但有约定的除 外(b)转移上的从属性--主债权发生转移,担保物权也随之发生转移。(c)消灭上的从属性--主债权消灭,担保 物权也相应的消灭。 担保物权具有不可分性:所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担 保物权的存续及整体性;反之,担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第4页,共20 页 其整体性。 担保物权均具有物上代位性,所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的,有其他替代物的担保物权 并不消灭而是及于该替代物之上。例如,保险金、损害赔偿金等。 本题中,设计的就是担保物权的物上代位性。当担保物汽车被损毁之后,获得保险金5 万,属于代位物,在清 偿期到来之前,抵押权人有权请求提存,当作为代位物的保险金不足以让抵押权人实现权利的时候,可以责令提供 新的担保,故C 不能成立。 13、答案:C 考点:抵押物的处分 解析:这是对于物权法191 条的考察,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的 价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。即在设定抵 押之后,转让抵押物的应当经过抵押权人的同意,并将转让所得的价款提前清偿或者提存,因此,A 正确。谢某需 要涤除的情形意味着贺某的抵押权具有对抗第三人的效力,因此,一定是登记了的抵押权,B 正确。在抵押人的转 让权方面,物权法没有关于另行提供担保的规定,C 错误。设立抵押权之后,抵押人并没有丧失处分权,没有经过 抵押权人同意的情况下,转让了抵押物的,不能说合同无效,因为在受让人代为偿还债务的情况下,是完全可以有 效地,并不需要经过抵押权人的同意,D 正确。本题选C。 14、答案:D 考点:担保物权的优先受偿权 解析:本题中没有担保物权存在,因为标的是不动产,不可能是留置和质押,而不动产设抵押又必须登记,题 目中没有说登记,因此没有权利优先受偿。选D。 15、答案:B 解析:没有经过出质人同意转质的,是无权处分,第三人善意可以善意取得质权,故A 正确B 错误;造成质物 损毁的灭失的,质权人要进行赔偿,由于第三人的原因造成质物损毁的构成侵权,可以直接找第三人索赔,CD 正确。 16、答案:C 考点:遗失物的返还 解析:通过占有改定的方式,已经完成了交付,所有权已经转移给了乙,故A 错误;机器属于漂流物,适用遗 失物的规则,只有当权利人放弃追索或者超过回复期间的情况下善意第三人才能获得所有权,B 错误;甲基于占有, 乙基于自己的所有权都可主张返还原物,故C 正确,D 错误。 17、答案:D 考点:债的种类 解析:债的种类,根据发生原因及债的内容是否以当事人的意志决定,分为法定之债与意定之债。法定之债包 括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。意定之债主要是指合同之债。根据标的物属 性得不同分为,特定物之债与种类物之债。根据债的主体双方人数不同分为,单一之债与多数人之债。根据各方各 自享有得权利或承担得义务及相互间关系不同分为,按分之债与连带之债。按份之债的各债务人只对自己分担的债 务份额负清偿责任,债权人物权请求各债务人清偿全部债务。在连带责任中,连带债权人在任何一任接受了全部履 行,或者连带债务人的任何一任清偿了全部债务时,虽然原债归于消灭,但连带债权人人或连带债务人之间则会产 生新的按份之债。根据债的标的有无选择性分为简单之债与选择之债。根据两个债之间的关系分为:主债与从债。 主债是从债存在的依据,从债的效力决定于主债的效力,主债消灭从债也随之消灭。根据债务人的义务是提供财物 还是提供劳务分为,财物之债与劳务之债。首先甲乙与丙签合同,一方的主体是多数,因此,是多数人之债;在甲 乙之间是有明确约定份额的,并且该约定是经过债权人认可的,因此是按份之债;本题中的标的物只有一种,即原 油,没有什么选择性,因此是简单之债。因此ABC 正确。原油明显是种类物,因此是种类之债,不是特定之债,故 D 错误。 18、答案:A 解析:甲、乙对电脑构成按份共有,根据《物权法》第104 条的规定,按份共有人对共有的不动产或者动产享 有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。即按份共有人对共 有的不动产或者动产享有的份额,有约定时,按照其约定确定份额。没有约定或者约定不明确时,首先按照出资额 确定按份共有人享有的份额,在不能确定出资额的情况下,推定为等额享有。本题中甲的份额为三分之二,乙的份 额为三分之一。根据《物权法》第97 条的规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修 缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。因此甲 将电脑出质给丙的行为属于有权处分,丙继受取得质权,故A 选项正确,B 选项错误。甲不能清偿到期借款,丙有 权行使质权,将质物变卖的行为亦属有权处分,丁继受取得电脑的所有权,甲、乙的共有权消灭,故C 选项错误,D 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第5页,共20 页 选项错误。 19、答案:D 考点:建设工程合同 解析:本题关于建筑工程合同分包的责任承担。承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人 完成。第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。注意B 选项迷惑性的表述就可以了,这是典型 的“胡连带”。 20、答案:D 考点:合同的成立 解析:要约与承诺在订立合同的过程中是一个一环扣一环的过程,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约 人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点 和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺 的内容为准。甲公司8 月12 日的要求降价的要求已经使得乙公司的要约失效,故8 月29 日的再次去电是新要约, 不能构成承诺,因此,D 正确。 21、答案:D 考点:违约责任的认定 解析:本题中合同没有成立,故不可能是违约,A 错误;尽管本案中甲公司没有签订合同,是因为甲公司经营 战略发生重大调整,这对于乙的损失来说并没有过失,不具有过错,因此,侵权和缔约过失都不成立,故甲不承担 乙公司造成的损失。如果甲在经营战略调整之后没有及时通知乙,并因此造成乙的损失时则应当承担赔偿责任。本 案中甲乙之间没有最终没有订立关于零件的买卖合同,因此,符合缔约过失责任要求的没有合同的要件。故BC 都错 误。 22、答案:B 考点:一物二卖的处理 解析:在一物二卖的情况下,债权尽管发生在先,也不能对抗顺序在后但取得标的所有权的人,故A 错误;在 这种情况下,李某只能主张张某承担违约责任,但是尤其要注意的是,在违约责任中,由于本题中瓷瓶是特定物, 所有权已经转移给了王某,构成法律上的履行不能,因此,不能请求承担实际履行的违约责任,故B 正确,C 错误; 由于瓷瓶从交付给王某之时所有权就已经转移给王某,不得请求返还,D 错误。另外扩展一物几卖的知识点,不管 一物几卖,签订的买卖合同只要符合合同的成立生效要件即有效。如果卖的是不动产,则不动产只有完成登记方能 产生物权变动的效力。得不到物的债权人通过买卖合同向原物所有权人主张违约责任。 23、答案:A 考点:运输合同中风险的承担 解析:《合同法》第311 条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货 物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害 赔偿责任。合同法第314 条规定,货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费; 已收取运费的,托运人可以要求返还。远见运输公司未收取运费,且在运输过程中因不可抗力灭失,所以承运人不 得要求支付运费。故A 正确。 24、答案:B 考点:委托作品的著作权人;原件所有权转移的作品著作权归属 解析:根据《著作权法》第17 条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合 同未作明确的约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,委托作品没有约定,故由作者甲享有著作权。 美术作品原件的转移,不视为著作权的转移,原件所有人丁仅享有画的所有权和展览权,不得复制、出售利用,所 以丁侵犯了甲的著作权,选B。 25、答案:B 解析:营业执照应当载明法定代表人;经营范围、法定代表人都由章程规定,变更的,应当办理登记。法定代 表人由董事长、执行董事和经理担任。 法条《公司法》第7、10、11、12、13 条。 26、答案:C 解析:非上市的股份公司也具有一定的人合性。股份公司必须设置三会。分红表决,都允许约定除外。有限公 司的股权转让受到限制,股份公司股份自由转让为原则。 法条《公司法》第34、42、166 条。 27、答案:A 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第6页,共20 页 解析:董事害公司、先找监事会;监事害公司,先找董事会;第三人害公司,先找两会。有限公司:任一股东; 股份公司:1801;情况紧急、拒绝起诉、30 日不答复,股东自己告,被告是害公司的人,收益归公司。 法条《公司法》第151 条。 28、答案:C 解析:未经股东会同意,董高不得从事竞业行为。 董事高管从事竞业行为,外部与善意第三人订立的合同有效,收益归入公司,造成损害的,对公司承担赔偿责 任。依据公司法理,公司享有对该合同的介入权和利益夺取权。 法条《公司法》第148、149 条。 29、答案:A 解析:重整计划终止的,承诺失效、担保有效、债权受偿继续有效,达到同顺位债权人同一比例时,才能继续 受偿、重整计划的调整对债务人的保证人和其他连带债务人不生影响。 法条《破产法》第92、93 条。 第九十二条经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重 整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。 第九十三条债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止 重整计划的执行,并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整 计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人,只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的,为重整计划的执行提供的担保继续有效。 30、答案:A 解析:在票据上的签章的人才成为票据债务人,承担票据责任。票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改 的票据无效。 对票据上的其他记载事项,原记载人可以更改,更改时应当由原记载人签章证明。 票据上签章以外的其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人, 对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的,视同在变造之前签章。 票据的更改是有权的原记载人的更改,并且由原记载人签章证明。票据的变造是无权利人的变造,该变造无法 从票据上识别。 法条《票据法》第9、14 条。 31、答案:C 解析:保险利益原则是指保险利益必须合法、确定、可以用金钱来估计。人身保险:投保人在合同订立时对被 保险人具有保险利益。财产保险:被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。近因原则是指危险的发生 与保险事故之间存在直接的、决定性的因果关系。 法条《保险法》第12、31 条。 32、答案:B 解析:为课堂教学和科研通过信息网络向少数教学科研人员提供,而且该作品制品只能通过网络获取;给盲人 提供的作品只能通过网络获取,才可提供; 法条《信息网络传播权条例》第12 条 第十二条属于下列情形的,可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不 得侵犯权利人依法享有的其他权利: (一)为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音 录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取; (二)不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品 只能通过信息网络获取; (三)国家机关依照行政、司法程序执行公务; (四)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。 33、答案:C 解析:知识产权管辖:最高院根据实际情况,可指定基层法院管辖; 同一智力成果在各成员国独立保护,在某成员被宣告无效,在其他成员未必; 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第7页,共20 页 侵权损害赔偿:损害——收益——许可费——专利:100 万以下;商标300 万以下;著作权:50 万以下;包括 制止侵权的合理费用; 外国优先权:发明、实用新型:12 个月;外观设计、商标:6 个月; 本国优先权:发明、实用新型:6 个月; 法条《专利法》第29、30、65 条,《专利法解释-2015》第2 条,《商标法》第26 条。 34、答案:D 解析:擅自使用他人作品用于教学科研之用属于合理使用; 发明和实用新型:制造、使用、销售、许诺销售和进口; 外观设计:制造、销售、许诺销售和进口;擅自制造产品模型的,不是制造产品,不侵权; 申请日以前公开发表或公开使用的,属于现有技术,制造使用销售不侵权。 商标:伪造擅自制造商标标识和销售伪造擅自制造的商标标识; 法条《专利法》第11 条,《商标法》第57、58 条。 35、【考点】当事人变更 答案:A 解析:本题考查民事诉讼当事人的变更。《民诉解释》第63 条规定:企业法人合并的,因合并前的民事活动发 生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同 诉讼人。由此可见,在诉讼过程中如果企业法人发生合并的,应当由合并后的法人作为新的当事人进行诉讼承担, 诉讼继续进行。再审程序也是属于诉讼程序的一个特殊阶段,这一规定当然也适用于再审当事人。因此A 选项是正 确的,B、C 和D 项都是错误的。 36、【考点】诉讼代表人 答案:C 解析:根据《民诉解释》第53 条:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代 表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进 行和解,必须经被代表的当事人同意。A 项正确。根据《民诉解释》第76 条指规定,当事人一方人数众多在起诉时 确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人, 在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。又因为本案是普通共同诉讼。所以BD 说法正确,C 错误。 37、【考点】合同案件的管辖 答案:D 解析:根据《民事诉讼法》第23 条:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 所以被告住所地法院有管辖权,C 项正确;根据《民诉解释》第18 条: 合同约定履行地点的,以约定的履行地 点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同 履行地;……。如果合同中约定了履行地,则履行地法院有管辖权,A 项正确;如果没有约定履行地,争议标的是 给付货币的,则接受货币一方即乙方所在地的MB 区法院有管辖权,B 项正确;根据《民事诉讼法》第23 条:“因合 同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,所以被告住所地LB 区法院有管辖权,C 项正确; 即使合同没有约定履行地,也可以根据上述解释的规定确定,所以D 项说法错误。 38、【考点】申请法院调查收集证据 答案:C 解析:根据《民诉解释》第94 条规定:“……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在 举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”申请调查取证在举证期限届满前提出即可,A 错;申请调查取证必须 是书面形式,B 错;代理人可以直接申请法院调取证据,C 正确,当选;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定》:“……人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事 人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收 到复议申请之日起五日内作出答复。”所以申请复议应当向原法院提出,D 错误。 39、【考点】网络侵权案件的管辖 答案:B 解析:根据《民事诉讼法》第28 条:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。” 所以本案被告报社的住所地HE 区法院有管辖权,C 正确;根据《民诉解释》第25 条:“ 信息网络侵权行为实施地 包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”本案中被诉侵权的报社 计算机设备在HG 区,HC 区是被侵权人所在地,这两个法院都有管辖权。XC 区法院只是发现网络侵权的地点,按照 上述司法解释,其对此类案件无管辖权,当选。 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第8页,共20 页 40、【考点】拘传 答案:A 解析:根据《民诉解释》第174 条:“……人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传 唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。”A 项说法正确,当选;根据《民诉解释》第175 条:“拘传必须用拘传票, 并直接送达被拘传人;在拘传前,应当向被拘传人说明拒不到庭的后果,经批评教育仍拒不到庭的,可以拘传其到 庭。”拘传用拘传票而不是用决定书,B 项错误;拘传票应当直接送达被拘传人,而不能留置送达,C 错误;离婚案 件不属于法律规定的被告必须到庭的案件,D 项错误。 41、【考点】第三人撤销之诉 答案:C 解析:根据《民诉解释》第292 条之规定:“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉 的,应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提 出,并应当提供存在下列情形的证据材料:”可知第三人撤销之诉的六个月起诉期间是不变期间,不适用中止中断的 规定,A 错误;第三人撤销之诉不能按照被告住所地确定管辖法院,应当向作出原生效裁判或调解的法院提出,B 错 误;根据《民诉解释》第293 条之规定:“……经审查,符合起诉条件的,人民法院应当在收到起诉状之日起三十 日内立案。不符合起诉条件的,应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。”第三人撤销之诉因为涉及到生效 裁判的稳定性,所以对立案审查期限法律赋予了法院最长30 日的期限,C 项正确,当选;根据《民诉解释》第294 条之规定:“人民法院对第三人撤销之诉案件,应当组成合议庭开庭审理。”对第三人撤销之诉必须组成合议庭对案 件进行审理,而不能适用独任制,D 错误。 42、【考点】二审 答案:A 解析:根据《民诉解释》第317 条:“ 双方当事人和第三人都提起上诉的,均列为上诉人。人民法院可以依职 权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”2012 年民诉法二审程序中一个比较大的修改就是赋予二审法院可以依职 权确定二审当事人诉讼地位,A 项正确,当选; 根据《民诉解释》第321 条:“无民事行为能力人、限制民事行为 能力人的法定代理人,可以代理当事人提起上诉。”按照本司法解释的规定,法定代理人只是代理无民事行能力人提 起上诉,其只能是代理人身份,而不能以自己名义上诉,B 错误;根据《民事诉讼法》第169 条:“第二审人民法院 对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由, 合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。……”法律上并没有赋予二审法院书面审理的权利,C 错误;根 据《民诉解释》第328 条:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民 法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方 当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。”调解不成,如果双方同意由第二审人 民法院一并审理的,第二审法院可以一并审理,D 项说法遗漏此情况,错误。 43、【考点】不服指定监护程序处理 答案D 解析:根据《民诉解释》第351 条的规定:“被指定的监护人不服指定,应当自接到通知之日起三十日内向人 民法院提出异议。经审理,认为指定并无不当的,裁定驳回异议;指定不当的,判决撤销指定,同时另行指定监护 人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。”对指定监护不服,应当向法院提出异议,而非通过 提起诉讼的方式,A 错误;人民法院受理后,如果认为指定监护适当的,应当是用裁定的方式驳回异议,而不是用 决定的方式驳回起诉,B 错误;人民法院如果认为监护不当的,应当另行指定监护人,而不是撤销原指定监护,指 令村委会重新指定,C 错误;根据《民事诉讼法》第178 条:“依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格 案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。”不服指定监护程序是特 别程序,当事人无权上诉,D 项正确,当选。 44、【考点】申请实现担保物权 答案D 解析:根据《民诉解释》第361 条的规定:“民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人,包括抵押权人、 质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。” 抵押人和抵押权人都可以申请实现担保物权程序,A 正确;根据《民诉解释》362 条:“实现票据、仓单、提单等有 权利凭证的权利质权案件,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权,由出质登记地人 民法院管辖。” 仓单是一种权利凭证,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖,B 正确; 根据《民诉解释》 第364 条的规定:“ 同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权 的,人民法院应当依法受理。”对于担保物处于不同法院管辖权的,本司法解释明确可以分别向各法院申请的,各法 院应当受理,并没有集中管辖的规定,可分别作出判决,C 正确;根据《民诉解释》第365 条:“依照物权法第一百 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第9页,共20 页 七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权 的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理。”对既有人保又有物 保的,如果没有约定实现的先后顺序,是可以申请实现担保物权的,D 错误,当选。 45、【考点】仲裁裁决的执行 答案:C 解析:根据《《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28 条:“当事人请求 不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持。”所以本题只有C 项符合题意,当选。 46、【考点】再审调解 答案:D 解析:调解作为民事诉讼的一项基本原则,在诉讼的各个阶段都是适用的,在审判监督程序中也同样适用。根 据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释〉第三十六条:“ 当事 人在再审审理中经调解达成协议的,人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后,即具有法律效力,原 判决、裁定视为被撤销。”。A 项所述做出撤销原判决裁定、B 项所述在调解书中注明撤销原判决,都不是法定处 理式。C 项所述该判决自动撤销的效果是正确的,但适用条件是错误的,不是当事人达成解协议就产生这样的效果, 而必须是法院制作调解书并送达当事人后才产生这样的效果。因此,D 项说法正确,当选。 47、【考点】回避不公开审理合议庭评议 答案:D 解析:《民事诉讼法》第44 条第1 款第(一)项规定:“审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权 用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;”第45 条第2 款规定: “被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除 外。”第47 条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回 避,由审判长决定。”魏某提出某审判员是张某的哥哥,符合回避的情形,应当由院长决定其是否回避,并且本案不 需要采取紧急措施,所以,在决定是否回避前,应当暂停参与本案工作。A 选项正确,不应当选。在诉讼进行的过 程中,如果审判员被申请回避了,更换合议庭人员后,诉讼程序继续进行,而不是重新进行。B 选项正确,不应当 选。《民事诉讼法》第134 条第2 款规定:“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公 开审理。”C 选项中,魏某和张某是离婚案件,魏某申请不公开审理,法院可以不公开审理。C 选项正确,不应当选。 《民事诉讼法》第42 条规定:“合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签 名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。”D 选项中,少数服从多数的原则是正确的,不同意见也必须记入笔录, 但是合议的过程是秘密的,而不是公开的。所以,D 选项错误,应当选。 48、【考点】诉讼障碍 答案:D 解析:《民事诉讼法》第150 条第(二)(五)项规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(二)一方当事人丧失 诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;”A 选 项是第(五)项的情形,C 选项是第(二)项的情形,法院裁定中止诉讼是正确的。所以,AC 选项正确,不应当选。 《民事诉讼法》第132 条第(一)项规定:“有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其 他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;”B 选项中,甲因为正当的理由,没有到庭,法院决定延期审理是正确的。B 选项正确,不应当选。《民诉解释》第63 条规定:“企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的 企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。”《民事诉讼法》 第151 条规定:“有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二) 被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(三)离婚案件一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、 抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”D 选项中星星公司与其他公司合并,不是诉讼终结的法定情形, 人民法院变更被告即可,无须诉讼终结。D 选项错误,应当选。 49、【考点】第三人诉的合并 答案:C 解析:《民诉解释》第82 条规定:“ 在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变 更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。”作为无独立请求权第三人的顺发公司没有提 起上诉的权利,只有被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才有权提起上诉,因此,本案中,第二审人民法 院应当裁定驳回顺发公司的上诉,故A 选项错误。从法律上说,方志明的哥哥是独立于方志明的民事主体,其与田 刚强的借款纠纷跟方志明与田刚强的贷款纠纷不相关,这是两个不同的没有牵连的诉讼,也不是反诉,不能合并审 理,法院应当告知田刚强另行起诉,故B 选项错误。《民诉意见》第160 条规定:“有独立请求权的第三人参加诉讼 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第10页,共20 页 后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案 被告,诉讼另行进行。”C 选项中赵某为有独立请求权的第三人,赵某参加诉讼后,原告王某申请撒诉,人民法院在 准许王某撤诉后,应由赵某作为另案原告,原案原告王某、原案被告李某作为另案被告,诉讼另行进行,故C 选项 正确。《民事诉讼法》第150 条第(一)项规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待 继承人表明是否参加诉讼的;”,一方当事人李方圆因脑溢血发作而死亡,需要等待继承人妻子孙岩和儿子李志明表 明是否参加诉讼,因此,人民法院应当裁定中止审理,故D 选项错误。 50、【考点】管辖权异议 答案:C 解析:当事人提起管辖权异议的客体是一审民事案件的管辖权,只要是第一审案件,当事人既可以对地域管辖 提出异议,又可以对级别管辖提出异议。《最高人民法院关于审理关于民事级别管辖异议案件若干问题的规定》对级 别管辖异议作出了明确的规定,所以,A 选项说法正确。《最高人民法院关于审理关于民事级别管辖异议案件若干问 题的规定》第2 条规定:“在管辖权异议裁定作出前,原告申请撤回起诉,受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的, 对管辖权异议不再审查,并在裁定书中一并写明。”由此可知,B 选项说法正确。《最高人民法院关于审理关于民事 级别管辖异议案件若干问题的规定》第3 条规定:“提交答辩状期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件标的额 超过受诉人民法院级别管辖标准,被告提出管辖权异议,请求由上级人民法院管辖的,人民法院应当按照本规定第 一条审查并作出裁定。”由此可知,因原告增加诉讼请求使受诉法院不具有级别管辖条件的,被告可以提出管辖权异 议,并且接受异议的法院应当审查,所以,C 选项说法错误,当选。《最高人民法院关于审理关于民事级别管辖异议 案件若干问题的规定》第5 条规定:“对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件,下级人民法院不得报请上级人 民法院交其审理。”由此可知,D 选项说法正确。 二、多项选择题。每题所设选项中只有两个或者两个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含51-85 题,每题2 分,共70 分。 51、答案:CD 考点:占有回复请求权 解析:根据《物权法》第245 条规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占 有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有 人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。在物权法上,占有人享有占有保护请求 权。占有保护请求权分为三种:(a)占有回复请求权;(b)占有妨害排除请求权;(c)占有妨害防止请求权(消除危险)。 占有回复请求权的行使要以占有被侵夺为要件。占有回复请求权。指占有被侵夺的,占有人有权请求侵夺人及其继 受人回复其占有,返还占有物。构成要件有四:(a)占有被侵夺。侵夺,指违背占有人的意思,以法律禁止的私力 剥夺占有。(b)请求权人须为占有被剥夺的占有人(无论其为有权或无权占有人、亦无论其为直接或间接占有人)。 (c)被请求人为占有的侵夺人及其继受人。须注意两点:侵夺人须仍为现在占有之人。否则,若侵夺人不再是现在占 有之人,则对侵夺人无占有回复请求权。对侵夺人的概括继受人(无论其为善意还是恶意)均可主张占有回复请求 权。但是,对于侵夺人的善意特定继受人,不得行使占有回复请求权,仅对侵夺人的恶意特定继受人,可行使占有 回复请求权。(d)须自侵夺之日起一年内行使(一年期满未行使的,占有回复请求权消灭)。侵夺,是指违背占有人 的意思,以法律禁止的私力剥夺占有,没有侵夺(法条用的是“侵占”),就没有占有回复请求权。因胁迫、欺诈而 转移占有的,不构成侵夺。因此,C 错误。 占有被妨害,指以侵夺以外的方式妨碍占有人的占有。如在他人占有房屋的门前堆放垃圾、在他人占有的车库 前停放汽车等。乙不构成占有妨害,故D 错误。 根据《物权法》第34 条规定,甲对乙享有返还原物请求权。根据《民法通则》第92 条的占有之不当得利返还 请求权的规定,甲对乙享有不当得利返还请求权。故AB 正确,不当选。 52、答案:AD 考点:原物与孳息 解析:原物,指孳息所从出之物。孳息,指由原物所生之物或收益。孳息必须与原物分离,与原物分离前为原 物的成分,不属于孳息。孳息分为两种:①天然孳息,指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的物。如鸡蛋、 剪下的羊毛、牛犊、猫仔、牛奶、开采的煤炭。②法定孳息,指原物依据法律关系所产生的收益。如租金、利息、 彩票中奖所获奖金或奖品(射幸孳息)。 租金属于法定孳息,A 当选。果实与植物分离前,属于植物的成分,不是独立的物,故尚不是天然孳息。B 不 当选。孳息必须是一个独立的物。动物的胎儿未出生前,亦属动物的成分,还不是天然孳息。C 不当选。彩票中奖 所得奖金,属于法定孳息中的射性孳息,D 选项当选。 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第11页,共20 页 53、答案:ABCD 考点:抵押权的顺位 解析:《物权法》第199 条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下 列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已 登记的先于未登记的清偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”须注意:理解《物权法》第199 条,须先 掌握《物权法》第187、188 条。①根据《物权法》第187 条的规定,以房屋、建设用地使用权、(经招标、拍卖取 得的)荒地的承包经营权设立抵押权的,未办理抵押登记,抵押权未设立。所以,不动产上只存在登记过的抵押权。 ②根据《物权法》第188 条的规定,设立动产抵押权的,自抵押合同生效时,抵押权设立,未经登记,不得对抗善 意第三人。所以,动产上设立数个抵押权的,可能有的办理了抵押登记,有的没有办理抵押登记。根据《物权法》 第199 条的规定,同一动产上并存数个抵押权的,其抵押顺位是:登记过的优先于未登记的;先登记的优先于后登 记的;同一天登记(比如一个上午登记,一个下午登记)的,顺位相同,按照债权比例清偿;没有登记的有两个以 上的,顺位相同,按照债权比例清偿。本题中,丁的抵押权为第一顺位;丙的抵押权第二顺位;乙和戊的抵押权均 为第三顺位。此例重点想说明另外两个问题:(a)甲的汽车仅价值300 万元,但共担保了400 万元的债权(超额抵 押)。《担保法》不允许这样做,但《物权法》允许。(b)现假设丙(第二顺位)的债权已经到期,但是丁(第一顺 位)的债权尚未到期,那么丙是否有权拍卖该汽车呢?答案是:丙有权拍卖汽车,但是,应当将拍卖所得的价款先 给第一顺位的丁提存约100 万元,丙才能就剩余的价款优先受偿。 由于汽车是动产,乙和戊均未办理抵押登记,因此,乙和戊的抵押顺位相同,都是第三顺位。故A 错误。根据 《物权法》第198 条的规定,超额抵押是可以的。故B 错误。 丙作为第二顺位抵押权人,有权拍卖汽车,但是,应当将拍卖所得价款先给第一顺位的丁提存100 万元,丙才 能就剩余的价款优先受偿。故CD 的说法均不正确。 54、答案:ABCD 考点:共同过失侵权、共同危险行为 解析:AB 两个选项中的情形,甲乙丙构成共同危险行为。共同危险行为是指,两个以上的人均实行了足以造成 他人人身、财产损害的行为,其中一个行为或部分行为造成了损害后果,但不能确定是谁的行为实际造成了损害后 果的发生。共同危险行为的主要特征在于加害人不明,受害人难以证明因果关系,故在责任成立上采用因果关系推 定,推定甲乙丙的行为与损害间均有因果关系。在共同危险行为中,根据《侵权责任法》第十条的规定,能够确定 具体侵权人的,有侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。因此,AB 正确。 CD 中的情形下,甲乙丙的行为构成共同过失侵权。共同过失侵权与共同危险行为区别的核心在于:在共同过失侵权 中,能够确定每个人的行为与损害具有因果关系;在共同危险行为中,加害人不明,因果关系不清楚。因此,CD 情 形下,甲乙丙的行为构成共同过失侵权,共同过失侵权中,根据《侵权责任法》第八条,行为人之间应当承担连带 责任,即使能够证明其中的某个行为人的行为足以单独导致损害的发生,也不能免除其他共同侵权人的责任。CD 正 确,当选。 55、答案:AB 考点:动物侵权 解析:《侵权责任法》第83 条规定,因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或 者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。即第三人过错 在动物侵权不再作为完全的免责事由了。在此之前根据《民法通则》第127 条的规定,第三人过错造成的动物侵权, 由第三人承担侵权责任。而根据本条,即使因第三人过错造成的动物侵权也应有饲养人或管理人和第三人对被侵权 人承担连带赔偿责任,只是饲养人或管理人赔偿后对第三人有追偿权。本题中,甲饲养的动物因第三人的过错致人 损害,甲不承担责任。具有过错的第三人是丙,但丙是因帮工致人损害,应由被帮工人乙承担无过错替代责任,丙 无重大过失,不承担连带责任。根据《侵权责任法》第83 条,甲饲养的动物因第三人乙的过错致人损害,受害人丁 既可以要求甲承担责任,也可以要求第三人乙承担责任。但乙承担最终责任。甲承担责任后可以全额向乙追偿。如 此,AB 正确。 56、答案:AD 考点:非法转租、擅自出租他人之物 解析:《城镇房屋租赁合同解释》第16 条规定,非法转租房屋租赁合同的,次租赁合同无效。若出租人未经允 许,擅自将他人之物出租,称为“擅自出租他人之物”。擅自出租他人之物与非法转租是包含关系。所有的非法转租 都是擅自出租他人之物。只要不是非法转租,其他的擅自出租他人之物的租赁合同有效,法律依据是《合同法》第 228 条,这一条法律规定实际上是承认了擅自出租他人之物的租赁合同的效力。因此,B 对D 错,D 当选。 租赁期间,承租人非法转租取得的租金不构成不当得利。出租人解除租赁合同后,承租人继续出租取得的租金构成 不当得利。法律依据是《合同法》第225 条“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第12页,共20 页 人另有约定的除外。”。原因是,只要出租人与承租人之间存在合法的租赁关系,承租人对租赁物即享有收益的权能。 所以,A 选项错误,当选。 若出租人对租赁物不享有收益权能,则擅自出租他人之物取得的租金即构成不当得利。丙作为房屋的看管人, 对房屋不享有收益的权能。所以,C 选项正确。 57、答案:ABCD 考点:抵押权的实现 解析:债权和抵押权是主从关系,A 正确;不可抗力灭失抵押权消灭,从权利消灭不影响主权利,B 正确;乙 给予甲的赔偿金是代位物,抵押权人有优先受偿的权利,CD 正确。 58、答案:AD 考点:继承顺序 解析:根据最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》第2 条的规定,相互有继承关系的几个 人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各自都有继承人的,如几 个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同。推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承 人分别继承。因此推定长辈王某先于女儿死亡,A 正确;李某晚于王某死亡,因此,可以作为王某遗产的继承人, 所以王某的遗产应该由李某、儿子和女儿继承。BC 错,D 正确。 59、答案:ABCD 考点:非企业法人 解析:事业单位法人的部分经费由自己承担,部分自负盈亏,部分是国家财政拨款,所以A 错;社会团体不需 要办理登记的从成立时获得法人资格,所以B 错;国家举办的事业单位享有的是类似的所有权,处分收到限制,所 以C 错;非企业法人有社会团体法人、事业单位法人,还包括机关法人,所以D 错。因此,都错。 60、答案:ABCD 考点:请求权 解析:当合同签订之后履行期限到来之时,基于合同请求对方履行合同的权利是原权,如果请求对方时遭到无 理拒绝,进而请求对方承担违约责任的请求权则是救济权,基于合同的给付请求权是原权,物权请求权是救济权, 因此请求权既有可能是原权也可能是救济权,A 正确;请求权中只有债权请求权适用诉讼时效,B 对;债权请求权受 诉讼时效的限制,适用诉讼时效的债权请求权有例外,即存款本息请求权、金融债券和企业债权本息请求权和公司 的缴付出资请求权,C 对;占有保护请求权受到1 年的除斥期间的限制,D 对。 61、答案:AD 考点:代理的法律效果 解析:根据合同法403 条对委托人的介人权、第三人的选择权的规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时, 第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托 人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不 会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可 以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的 权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主 张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本题中,第三人的有选择权,但是,一旦选定了受托人或者委托 人,不能再变更。故AD 正确。 62、答案:ABCD 考点:复代理 解析:复代理成立情形:被代理人事前的授权或同意被代理人事后的追认,紧急情况下为被代理人利益(不取 决于本人意志,法律强制)。复代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人;复代理人的代理权来源于代理 人的转委托;复代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务。转委托产生的责任承担:① 因次代理 人的过错给被代理人造成损失的,原则上由复代理人自己负责。例外:代理人对被代理人承担对于次代理人的指示 责任和选任责任(对人品、能力的默示担保义务)和转委托授权不明的责任(因委托代理人转托不明,给第三人造 成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,转 托代理人有过错的,应当负连带责任)② 代理人和次代理人都没有过错的,损失由被代理人承担。③ 转委托非法 的情况:代理人对复代理人的行为负责到底。 代理人选人复代理人的权利民法中成为复任权,A 对;复代理人代理的后果直接由被代理人承担,在代理中,本人 即被代理人,故B 对;紧急情况不需要经过被代理人同意,C 对;代理人在选任、指示的过程中有过错,同时复代 理人在代理过程中也有过错给被代理人造成损失的,承担连带责任,故D 对。 63、答案:ABCD 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第13页,共20 页 考点:相邻权 解析:相邻权指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利。具体来说,在相互毗邻的不动产的 所有人或者使用人之间,任何一方为了合理行使其所有权或使用权,享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限 制的权利。相邻权实质上是对所有权的限制和延伸。《物权法》第七章第84 条到第92 条专门对相邻关系进行了规 定。A 选项是典型的开掘危险的相邻关系纠纷,正确;B 选项要在别人的土地上修水渠,已经不是基本的需求,应该 是属于地役权的范围,同时注意,如果题目中交代要在别人的土地上修路,也不属于相邻关系,道理与修渠同,错 误;CD 两个选项是属于典型的用水排水纠纷,尤其注意D 选项是不以直接相邻为条件的相邻关系纠纷,因此,都正 确。 64、答案:AD 考点:最高额抵押 解析:最高额抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财 产优先受偿。最高额抵押的法律特征主要有:①最高额抵押所担保的对象是将来发生的债权;②最高额抵押担保的 对象具有不特定性;③最高额抵押所担保的债权依赖于确定的基础法律关系;④最高额抵押必须在抵押合同中明确 约定,法律要求办理登记的还应当办理登记手续;⑤最高额抵押具有担保的最高限额;⑥最高额抵押不得转让;⑦ 最高额抵押是对一定期限内连续发生的债作担保。本题先设定抵押担保未来债权,显然是最高额抵押,A 正确;在 最高额抵押设定之后,变更最高额的约定是有效的,只不过这种变更不能对抗在此之前设定的抵押权,B 错误;由 于在最高额抵押设定之后,丙向丁银行借款,有设定了4000 万新的抵押权,因此,后来对于最高额的变更不能对抗 新设定抵押权,乙银行只能在3.6 亿的范围内优先受偿,C 错误;根据物权法的规定,如果没有约定债权的期限, 则自最高额抵押设定之后,两年视为债权确定,D 正确。 65、答案:AD 考点:抵押权、质权、留置权的优先顺序 解析:《担保法》规定,留置是法定担保,质押是约定担保,法定担保优于约定担保。根据《担保法解释》第 79 条规定了留置权、抵押权、质权并存时,实现权利的先后顺序:“统一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵 押权人优先于质权人受偿。统一财产抵押权与留置权并存时,留置权优先于抵押权人受偿。”又因为质押的公示方法 是交付,有一定的公信力,而未登记的抵押权无任何公示方法,即无任何公信力,故质权的效力优先于未登记抵押 权的效力。总结起来,即留置权(法定) 〉法定登记的抵押权(登记公示) 〉质权( 交付公示) 〉未登记的 抵押权(未公示)。 本题中,法定担保优先于约定的担保,因此A 正确;抵押权只有没有登记的时候质权才优先,B 错误;都没有 登记的抵押权平等受偿,C 错误,登记的抵押权依照时间先后顺序,D 正确。 66、答案:BC 考点:夫妻共同财产 解析:《婚姻法解释(三)》第5 条规定,夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定 为夫妻共同财产。它将个人婚前财产产生的收益一分为三:孳息;自然增值;投资收益。分别确定其所有权的归属。 除投资收益归夫妻共同所有外,其他两项仍为双方一方的个人财产。甲出租房屋所得9 万元租金,为法定孳息,属 甲个人财产。甲将房屋入伙经营所得30 万元,为投资收益,属夫妻共同财产。婚前财产投资产生的收益之所以被认 定为夫妻共同财产,学理基础在于承认家务劳动的价值。甲将房屋入伙经营,乙要么与甲共同经营,要么在家操持 家务。这30 万元有你的一半,也有我的一半。甲房屋增值的200 万元为自然增值,属甲个人财产。故BC 正确。 67、答案:AC 考点:专用权;禁止权;标示权;许可权;转让权;续展权 解析:《商标法》第37 条:“注册商标的有效期为10 年,自核准注册之日起计算。” 第38 条:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6 个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的, 可以给予6 个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。”故C 正确 第39 条:“转让注册商标的,转让人和受让人应当签约转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用 该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”故D 错误 商标注册人只能许可他人在同一商品上使用该注册商标,但有权禁止他人在类似商品上使用相同或近似商标。故A 正确,B 错误。 68、答案:ABCD 解析:公司清算时,债权补充申报在公司清算方案确认之前。补充申报的债权针对公司剩余财产受偿,包括股 东已经分配的财产。债权人有重大过错的,对股东已经分配的财产无求偿权。在法院指定清算时,公司财产不足以 清偿全部债权时,公司可以债权人协商清偿方案,该方案经全体债权人同意且不损害利害关系人利益,并经法院许 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第14页,共20 页 可的,可依据该方案清偿,可不进入破产程序。 法条《公司法解释二》第13、14、15、16、17 条。 69、答案:ABC 解析:在公司清算的过程中,有限公司的股东、股份公司董事和控股股东,公司实际控制人存在过错,损害公 司利益、债权人利益的,应当承担责任。 有限公司的股东、股份公司董事和控股股东,公司实际控制人因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重 要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。 清算责任 (1)怠于清算 A 赔偿责任:有限公司股东、股份公司董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬 值、流失、毁损或灭失,债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的。 B 连带责任:其因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可主张 其对公司债务承担连带清偿责任。 C 实际控制人的责任:上述情形系实际控制人原因造成,债权人可主张实际控制人对公司债务承担相应民事责 任。 (2)违法清算: 有限公司股东、股份公司董事和控股股东,及公司实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成 损失,或未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人可主张其对公司债务承担 相应赔偿责任。 (3)未清算即注销: 公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限公司股东、股份公司董事和控股股东, 及公司实际控制人对公司债务承担清偿责任。 法条《公司法解释二》第18、19、20、21 条。 70、答案:ABCD 解析:认股行为,不得因胁迫而撤销;票据行为,不得因胁迫而撤销、一旦开具票据,票据具有无因性;入伙 行为不因第三人欺诈而撤销;公司增资决议在内部被依法撤销后,其外部增资依然有效,如果需要变更,则依法通 过法定减资程序减资。 长期法律关系不因错误而撤销,如公司、合伙。意思瑕疵对交易安全的重要意义,如法人和合伙的设立、加入 表示决议、增资一旦生效,就无需考虑是否具有意思瑕疵。 法条《公司法》第1、3、77、177、178 条,《合伙企业法》第43、44 条,《票据法》第4 条。 71、答案:ABC 解析:合伙份额转让和出质,需要其他合伙人一致决,未经过其他合伙人一致决的,不影响当事人之间的债权 效力。合伙份额全部转让的,构成让与人的退伙,受让人的入伙,二者对转让前的合伙企业债务承担无限连带责任。 合伙份额出质,适用合伙份额转让的规则,记载合伙协议是生效要件,工商登记是对抗要件。 法条《合伙企业法》第23、24、25 条。 72、答案:ABCD 解析:修补补充合伙协议、入伙、身份变更、普通合伙人份额外转,一致决的重大事项都需经过合伙人一致决, 但是合伙协议另有约定除外。 法条《合伙企业法》第19、22、31、43、82 条。 73、答案:CD 解析:票据遗失被盗,可以申请挂失支付、可以申请公示催告,也可以直接起诉,请求法院判令票据债务人向 其支付票据金额。在公示催告期间内,票据转让行为无效。法院作出除权判决,即宣布票据无效。除权判决取代票 据成为主张票据权利的凭证,但当事人依然可以主张票据法上的抗辩,包括人的抗辩。 法条《票据法》第15 条,《民事诉讼法》第219、220、222 条。 74、答案:ABD 解析:特定对象累计超过200 人的,为公开发行; 法条《证券法》第10、11、13 条。 第十条公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务 院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的,为公开发行: (一)向不特定对象发行证券的; 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第15页,共20 页 (二)向特定对象发行证券累计超过二百人的; (三)法律、行政法规规定的其他发行行为。 非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 75、答案:ACD 解析:对演绎作品的使用,需要双许可,双报酬,未支付报酬,也构成侵权。经许可或转让,表演者获得表演 权后才可依法表演。表演者对其表演活动享有表演者权。电视台向著作权人支付报酬,未支付报酬,也构成侵权。 张强的行为不属于合理使用的范围,构成侵权; 录音制品中的权利 主体著作权人表演者录音者 电台电视台播放已经出版 的录音制品,著作权人法定 许可 权利内 容 复制 发行 网络传播 录音录像 机械表演权 复制 发行 网络传播 现场直播 录音录像 复制 发行 网络传播 出租 李宗盛创作的歌曲《我爱司考》,淳于闻在个人演唱会演唱,唱片公司录制并发行该唱片。北京音乐台可否在该 唱片出版后立即播放? 录像制品中的权利 主体著作权人表演者录像者 电视台播放录像制品,要著 作权人,录像者同意 权利内 容 复制 发行 网络传播 录音录像 机械表演权 广播 复制 发行 网络传播 现场直播 录音录像 复制 发行 网络传播 出租 广播 张爱家的独创短篇剧本《南园北路》,由甲剧团以话剧的方式演出,该话剧被乙公司录像并制作成光盘发售。南 京电视台可否直接播放该光盘? 法条《著作权法》第10、38、40 条。 76、答案:ABCD 解析:新颖性保留期限6 个月。秘密使用不影响新颖性。专利不具有新颖性,向专利复审委员申请无效。专利 被宣告无效后,已经履行的合同,不返还专利使用费,显失公平的,应当返还或部分返还。 法条《专利法》第22、24、25、45、46、47 条。 77、【考点】代理制度 答案:AC 解析:根据《民诉解释》第85 条的规定:“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有夫妻、 直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属,可以当事人近亲属的名义作为诉讼 代理人。”张力的侄子为其三代以内旁系血亲,是以以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人的,A 项正确,当选;根 据《民事诉讼法》第58 条的规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为 诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;……”实习律师不是执业律师,不能独立作为代理人,B 项错误; 当事人最多可以委托二人为代理人,C 项正确,当选;根据《民诉解释》第89 条的规定:“当事人向人民法院提交 的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权 代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件,双方当事人同时 到庭并径行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。”适用简易程序审理的案件,可以 口头委托诉讼代理人,D 项错误。 78、【考点】送达 答案:ACD 解析:根据《民诉解释》第134 条:“……委托送达的,受委托人民法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日 起十日内代为送达。”受托法院在收到委托函及相关诉讼文书之日12 日才送达,违反了上述期限的规定,A 错,当 选;根据《民诉解释》第135 条:“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒 介。……”短信属于移动通信方式之一,B 项说法正确;根据《民诉解释》第140 条:“适用简易程序的案件,不 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第16页,共20 页 适用公告送达。”《民诉解释》本次修改过程中对简易程序适用公告送达作出了禁止性规定,C 错误,当选;根据《民 诉解释》第141 条:“人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记 明。”送达后对一审判决不服的上诉期为15 条,不是送达次日判决会生效,D 错误。 79、【考点】诉讼保全 答案ACD 解析:根据《民事诉讼法》第101 条:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥 补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法 院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。……”保全包括财产保全和行为保全, 根据本条的规定,财产保全和行为保全都存在诉前和诉讼中两种情况,A 说法正确,当选;根据上述法律规定,诉 请保全无论是财产还是行为保全,都应当提供担保,B 项错误;根据《民事诉讼法》第100 条:“……人民法院采取 保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。……”C 项说法正确,当选;根据《担 保法》的规定:担保分为人保和物保,物的担保分为抵押、质押和留置。所以当事人用房产作抵押符合法律规定,D 项说法正确,当选。 80、【考点】督促程序 答案:ABC 解析:根据《民诉解释》第429 条:“债权人申请支付令,符合下列条件的,基层人民法院应当受理,并在收到 支付令申请书后五日内通知债权人: ……(七)债权人未向人民法院申请诉前保全。……基层人民法院受理申请支 付令案件,不受债权金额的限制。”督促程序是一种特殊程序,一律由基层人民法院管辖,而不按照标的额的大小来 确定案件的级别管辖,A 错误,当选;根据本条司法解释,适用督促程序的一个前提条件是债权人没有申请诉前财 产保全,因为诉前财产保全是诉讼程序中当事人的一种权利,而督促程序非诉讼程序,B 错误,当选;根据根据《民 诉解释》第431 条:“向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。”向债务人本人送达 支付令,适用留置送达没有问题,但是根据《民事诉讼法》第86 条:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉 讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期, 由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采 用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”对于留置送达,2012 年民事诉讼法修改了两处:一是将邀请有 关基层组织或者所在单位的代表到场由“应当”改为“可以”,二是增加了采用拍照、录像等方式记录送达的规定, C 项的错误在于“应当”二字,当选;根据《民诉解释》第432 条:“有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结督 促程序,已发出支付令的,支付令自行失效:……(二)人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人 的; ……”,D 项说法正确。 81、【考点】执行和解 答案:BD 解析:根据《民诉解释》第466 条的规定:“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行 申请的,人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。……”执行和解是诉讼外的和解,本质上属于私法范畴,其本 身并不直接产生执行程序上的效力,所以即使达成和解,当事人如果不申请中止执行,法院是不能做出中止执行的 裁定的,A 项说法不正确;根据《民诉解释》第468 条的规定:“ 申请恢复执行原生效法律文书,适用民事诉讼法 第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断,其期间自和解协议约定履行 期限的最后一日起重新计算。”B 项说法正确,当选;执行的前提条件是生效法律文书,在生效法律文书中,当事 人的实体权利义务已经做出了处理,人民法院在执行过程中,只能按照执行根据确定的义务执行,无权径行调解,C 项说法错误;根据《民诉解释》第467 条:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议, 对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已 经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。”,D 项说正确。 82、【考点】涉外案件 答案;ABD 解析:根据《民诉解释》第522 条:“ 有下列情形之一,人民法院可以认定为涉外民事案件: (一)当事人 一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的; (二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共 和国领域外的; (三)标的物在中华人民共和国领域外的; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生 在中华人民共和国领域外的; (五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。”A 项属于第(二)种情形,当选;B 项 属于第(三)种情形,当选;D 项属于第(四)种情形,当选;C 选项中虽然老张是菲律宾国籍,但其不是本案的当 事人,且其遗产位于中国境内,且也是在中国死亡,所以不具备涉外案件条件,不选。 83、【考点】涉外民事诉讼 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第17页,共20 页 答案:AD 解析:根据《民诉解释》第530 条的规定:“ 涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当 事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”A 项说法正确;根据《民诉解释》第531 条 的规定:“ 涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、 原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。……”涉外案件的协议管辖也 必须采用书面形式,B 错误;根据根据《民诉解释》第533 条的规定:“ 中华人民共和国法院和外国法院都有 管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。 判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双 方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。……”C 项说法太绝对,没有考虑但书的特殊规定,错误;根据 《民诉解释》第534 条规定:“ 对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,经用公告方式送达诉讼文书,公告 期满不应诉,人民法院缺席判决后,仍应当将裁判文书依照民事诉讼法第二百六十七条第八项规定公告送达。自公 告送达裁判文书满三个月之日起,经过三十日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力。”D 项说法正 确,当选。 84、【考点】法院对仲裁的支持 答案:AC 解析:根据《仲裁法》第28 条:“ 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者 难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关 规定提交人民法院。……”,A 项说法正确,当选;B 项无法律依据,错误;根据《仲裁法》第62 条:“当事人应当 履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人 民法院应当执行。”,C 项说法真确,当选;法院和仲裁委员会不存在上下级关系,仲裁委员会是独立的民间组织, 不存在法院对其的指导,D 项说法错误,不选。 85、【考点】涉外民事诉讼特殊规定 答案:BD 解析:根据《民诉解释》第544 条规定:“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外 国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约, 也没有互惠关系的,裁定驳回申请,但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。” 本条中的但书是《民诉解释》新增加的规定,即使作出生效判决的法院所在国与我国没有缔结或共同参加的国际条 约,也没有互惠关系,但是对提出的离婚判决效力还是应当受理的,A 项说法错误;根据《民诉解释》第545 条:“对 临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认和执行的,人民法院应当依 照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。”B 项说法正确,当选;根据《民诉解释》第546 条:“对外国法院作出 的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决,需要中华人民共和国法院执行的,当事人应当先向人民法院申请 承认。人民法院经审查,裁定承认后,再根据民事诉讼法第三编的规定予以执行。当事人仅申请承认而未同时申请 执行的,人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。”根据本条的规定,申请承认与执行外国法院的生效判决是两 个不同的程序,当事人可以只申请承认,但如果要申请执行,则必须先经过承认,C 错误; 根据《民诉解释》第547 条:“当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定或者外国仲裁裁决的期间,适用民事诉讼法 第二百三十九条的规定。……”《民事诉讼法》第239 条:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断, 适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。……”D 项说法正确,当选。 三、不定项选择题。每题所设选项中有一个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含86-100 题, 每题2 分,共30 分。 86、答案:A/BD 考点:混合担保的责任承担 解析:根据《物权法》第176 条规定,在当事人没有对债权人行使权利的顺序与份额作出约定时,在混合担保 中,若债务人以自己的财产提供抵押或质押,债权人应先就债务人提供的物保行使担保物权,提供担保的第三人享 有先诉抗辩权。即既有人保又有物保的混合担保中,无债务人自己提供的物保时,丙丁的地位是平等的,乙既有权 请求丙对100 万元的债务承担担保责任,也有权请求丁对100 万元的展望承担担保责任。故A 正确。 根据《物权法》第194 条第2 款规定,债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者改 变抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的 除外。乙放弃对丙的质权,丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。因无约定,此时丙、丁的内部份额均 等,因此,丁仅对50 万元承担责任。故B 正确。 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第18页,共20 页 混合担保中,第三人承担担保责任后,应如何追偿,《物权法》第176 条回避了这个问题。但是根据《担保法解释》 第38 条以及民法理论,第三人的追偿权没有顺序限制,既可以全额向债务人追偿,也可径行按照内部的份额比例向 提供担保的第三人追偿。故C 错误,D 正确。 87、答案:BC 【解析】《物权法》第168 条规定:“地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消 灭:(一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权的;(二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期 限内经两次催告未支付费用”。赵中仅对钱左林催告了一次,因此无权解除合同,A 选项错误。孙右社的行为构成 滥用地役权,赵中享有解除权,B 选项正确。如果赵中行使解除权,则解除地役权合同时地役权消灭,而非注销登 记时消灭,故C 选项正确,D 选项错误。 88、答案:ABD 考点:债务转让 解析:《民法通则》第91 条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合 同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定 或者原合同另有约定的除外。”《中外合资经营企业法实施条例》第20 条规定:“合营一方向第三者转让其全部或部 分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准。”根据上述规定,选项A 中甲公司未经乙方同意将合同权利义务 转让给丙公司是不合法的。《合同法》第79 条第1 项规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人, 但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;”选项B 中合同的履行具有人身性,具有不可代替性,因而 不得转让,转让是不合法的。《合同法》第80 条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对 债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”选项C 中债权人李某转让权利后, 通知了债务人杨某,因而转让是合法的。《担保法》第50 条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他 债权的担保。”因此,选项D 单独转让抵押权的行为是不合法的。A 项涉及到了义务转让,一定要经过债权人同意, 因此,不合法;B 是属于人身信任性质的债务,不得转让,转让不合法;C 尽管约定不得转让,但是,受让人不知道 有该约定,因此,可以获得债权,合法;D 项抵押权是从权利,只有在当事人明确约定或者法律有明确规定的前提 下才可以单独转让,此项中没有说约定也没有说法定,因此,转让不合法。 89、答案:AC 考点:专用权;禁止权;标示权;许可权;转让权;续展权 解析:《商标法》第37 条:“注册商标的有效期为10 年,自核准注册之日起计算。” 第38 条:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6 个月内申请续展注册;在此期间未能提出申 请的,可以给予6 个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。”故C 正确 第39 条:“转让注册商标的,转让人和受让人应当签约转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证 使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”故D 错误 商标注册人只能许可他人在同一商品上使用该注册商标,但有权禁止他人在类似商品上使用相同或近似商标。故A 正确,B 错误。 90、答案:BD 考点:法定抵充 解析:此题中,既无约定抵充,也无法定抵充,应直接依照《合同法解释(二)》第20 条、21 条规定的顺序抵 充。债务人履行的部分,按照下列顺序抵充:每一笔债务的利息和实现费用;到期的主债务;到期的主债务有两笔 以上的,优先抵充缺乏担保或者担保数额最少的主债务;担保状况相同的,优先抵充债务负担较重的债务;债务负 担相同的,优先抵充先到期的债务;到期时间相同的,按比例抵充。 乙对甲负担两笔相同种类的债务:交付金表一只。乙的履行不足以清偿所有的债务。可以抵充。此例不涉及利 息与实现债权的费用问题。两笔债务均已到期,进入下一个层次。两笔债务均无担保(违约金是债务负担,不是担 保。定金才是担保。)进入下一个层次。第二笔债务负担重,按照法定抵充的规则,乙的履行应抵充第二笔债务。故 甲乙的第二个买卖合同因法定抵充而消灭。违约金条款是从条款,也因法定抵充而消灭。 91、答案:D 考点:赠与人的义务 解析:根据我国《合同法》第191 条规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与 的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造 成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”赠与人丁某是否需要担责,要看其在赠与时是否存在故意不告瑕疵或者 保证无瑕疵的情形。本题中,丁某发现了电饭煲有漏电的现象.同时在赠与孙某是告知他是优良产品,存在故意不告 知瑕疵和保证无瑕疵的情形,所以丁某应当承担损害赔偿责任,选D。 92、答案:A 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第19页,共20 页 考点:遗赠抚养协议 解析:遗赠抚养协议中的抚养人不能是对被抚养人具有法定抚养义务的自然人。根据《婚姻法》第28 条,有负 担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。A 当选。侄 子、侄女、干儿子都不具有法定的抚养义务,因此可以作为遗赠抚养协议的抚养人。 93、答案:ABD 解析:自然人设立一人公司:计划生育+绝育手术。我国只有一人股份公司,没有一人有限公司。无论有限公司 还是股份公司,都取消了最低注册资本的要求。中外合资企业、中外合作企业的中方投资人不能是自然人。 法条《公司法》第58 条; 《中外合资企业法》第1 条。 第一条中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以 下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它 经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。 94、答案:C 解析:有限合伙人入伙的,对入伙前的合伙企业债务承担有限责任。合伙人身份变更的,对原身份期间的合伙 企业债务承担无限连带责任。有限合伙人退伙的,对退伙前的合伙企业债务以取回的财产为限承担责任。 法条《合伙企业法》第77、81、83、84 条。 95、答案:BC 解析:个企管理人: 相对禁止:自我交易、竞业、知产许可他人使用、担保、个人开户存企业现金; 绝对禁止:索贿受贿;侵占企业财产;挪用资金;泄密; 法条《个人独资企业法》第20 条。 第二十条投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为: (一)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂; (二)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产; (三)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人; (四)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存; (五)擅自以企业财产提供担保; (六)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务; (七)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易; (八)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用; (九)泄露本企业的商业秘密; (十)法律、行政法规禁止的其他行为。 96、答案:ABCD 解析:受理后为全体债权人利益发生的债权,是共益债权。 破产受理后:分割共有财产产生的债务属于共益债务;撤销不公平交易产生的返还债务,属于共益债务;第三 人支付价款,未构成善意取得的,破产企业对该第三人负担的债务属于共益债务;破产企业占有的第三人的财产灭 失的,第三人可针对该财产灭失而获得的代位金主张取回,但该代位金已经交付给破产企业的,破产企业对该第三 人的债务属于共益债务。 法条《破产法解释二》第4、11、31、32、条。 97、答案:ABCD 解析:以非格式、手写的合同条款为准、以形成时间在后的保险凭证记载的时间为准;条款有争议的,采取通 常解释,有两种以上解释的,采取对保险人不利的解释。 法条《保险法解释二》第14 条,《保险法》第30 条。 第三十条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有 争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保 险人和受益人的解释。 98、【考点】适格当事人 答案ABC 解析:根据我国《侵权责任法》第38 条::“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期 间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责 任。”对此类案件法律实行的是过错推定原则,首先法律推定由幼儿园来承担责任,如果幼儿园能够证明已经尽到教 新起点备战2015 司法考试模拟考试B 卷-卷三答案及解析内部资料不得外传 第20页,共20 页 育管理职责的,可以不承担责任。所以幼儿园应当是被告;其次根据《民诉解释》第67 条:“ 无民事行为能力人、 限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”无民事 行为能力人的侵权案件应当以无民事行为能力人和其监护人为共同被告,所以BC 项正确;幼儿园教师小赵履行的是 职务行为,其行为法律后果应当由幼儿园承担,D 错误。 99、【考点】证据种类 答案:D 解析:根据《民诉解释》116 条第2 款:“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、 微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”手机短信按照本条的司法解释属于电 子数据,D 项正确,当选。 100、【考点】专家证人 答案:ABCD 解析:根据《民诉解释》第122 条:“ 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申 请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由 提出申请的当事人负担。”根据本条规定,专家不是鉴定人,不需要相关资格,A 错误,当选;专家证人的意见属 于当事人陈述,B 项错误,当选;对于专家证人,谁申请谁支付费用,此点不同于一般证人,C 错误,当选;专家证 人不属于回避的对象,D 错误。

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