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15年模拟考试试(卷A)卷二解析

 

发布:冶联凤    时间: 2015-7-22 10:13    阅读次数: 859
新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第1页,共18 页 新起点2015 年司法考试模拟试卷A 卷 (试卷二)答案及解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50 题,每 题1 分,共50 分。 1、答案:B。对丙应适用属人原则。 2、答案:A。故意杀人罪的未遂也成立犯罪。一行为触犯两个罪的,择一重罪。那么触犯某罪,不一定以该 罪处罚。 3、答案:C. A:介入因素是死亡原因。B:甲构成故意杀人罪既遂。C:乙闯红灯是被迫的,不得已的,即 不异常的。故C 正确。D:甲狂逃不是被迫的。所以要自负其责。 4、答案:D。A 不是危害行为;B 心脏病不是介入因素。乙仍然是因为甲的开枪行为死亡的。C 杀人的故意 能够包容伤害。所以甲的行为与丙的重伤仍然有因果关系。D 符合共同犯罪的原理。 5、答案:B。A 是法律规定的只认定为交通肇事罪一罪。B 正确。C 成立渎职罪。其行为和放火罪不相当。D 猎人不是负有救助婴儿的特定义务的人。 6、答案:A。A 间接故意只包括结果有发生的可能性的情况。如果结果必然发生,那就是直接故意。B 不需 要认识到刑法的明确规定。C 不需要认识到毒品的具体种类,有概括认识即可。乙没有贩卖淫秽物品牟利罪的故 意,不构成该罪。 7、答案:B。A 正当防卫针对的不法侵害不仅包括作为的故意不法侵害,还包括过失犯罪和不作为犯罪。B 正确。C 是假想防卫。乙是紧急避险,因此不构成犯罪,所以甲是假想防卫。D 的犯罪尚未结束,所以乙的行为 构成正当防卫。 8、答案:C。甲告知乙“这是毒药”,因此甲只有教唆的犯罪故意,不是间接正犯,也不是帮助犯。虽然丙 不构成犯罪,但甲的行为确实引起丙实施了杀人行为,因此甲构成教唆犯。丙无杀人故意,因此丙不构成犯罪。 选项C 正确。 9、答案:B。贩毒是违法活动,只要挪用公款就构成犯罪。买婚房是一般活动,挪用公款三个月不还才构成 犯罪。所以甲构成犯罪,乙不构成。但甲是指使乙犯罪,因此甲不是间接正犯。甲也没有特殊身份。 10、答案:B。请别人帮助携带凶器和自己携带凶器是一样的。 11、答案:B。A 中的复习资料的价值已经被甲用完了。B 中,丙无非法占有的目的。C:丁有利用被销毁的 邮票使自己的邮票升值的目的,因此有非法占有的目的。D 是盗窃罪。 12、答案:B。A 侵犯了两个法益,应当数罪并罚。B 正确。该车不是正在营运的车辆。C:这个“人”包括 任何阻止抢劫行为的人。D:该菜刀不是为了实施犯罪携带的,因此不属于携带凶器抢夺。 13、答案:A。劫持同伴也属于抢劫,现场取钱属于抢劫的取财行为。 14、答案:C。诈骗罪必须有被骗人的处分行为。A 是盗窃,B 是诈骗。C 是民事赖账,D 中,A 对B 成立侵 占罪。他把代为保管的B 的钢琴非法据为己有(卖给C 了)了。 15、答案:B。A 引诱幼女卖淫是刑法明文规定的单独犯罪。B 正确。C 成立独立的协助组织卖淫罪。D 是拐 卖妇女。只有女性是正在卖淫的,招募、运送其,才构成协助组织卖淫罪。 16、答案:C。凡是谋求竞争优势的都是不正当利益。 17、答案:C。除了刑法第318、321、347 条,犯其他犯罪而又妨害公务的,都要数罪并罚。 18、答案:B。A 构成侵犯商业秘密罪。B 正确。C 本罪不包括过失犯罪。“应知”是推定行为人已经知道。D 是诈骗罪的特殊法条。因此特别法优先。 19、答案:A。BCD 都是独立的犯罪。凡是构成独立犯罪的,就不定非法经营罪。 20、答案:C。其余选项利用的都是工作上的便利条件,而不是管理的职权。 21、答案:B。甲属于隐瞒事实真相方式的诈骗。 22、答案:B 考点:刑事诉讼法渊源 解析:刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式,而不是指其第一次出现的地方,A 错误。 《联合国关于律师作用的基本原则》属于国际公约、条约,且与刑事诉讼法中的辩护在内容上相通,属于刑 事诉讼法的渊源,B 正确。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第2页,共18 页 《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》不属于宪法、刑诉法典、有关法律、司法解 释、地方性法规或者国际公约、条约,不是刑诉法渊源。C 错误。 D,刑事诉讼法有广义和狭义的区分,狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法法典。刑事诉讼法渊源没有广义和 狭义的说法。D 错误。 综上所述,本题应当选B。 23、答案:C 考点:依照法定情形不予追究刑事责任原则 解析:侦查人员应当使用当地通用语言进行讯问,在石家庄肯定用汉语,若黄某听不懂,提供翻译即可,黄 某有权使用本民族语言回答问题,A 不正确;对于情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,侦查机关才应当 决定撤销案件,B 不正确;检察机关可以对黄某酌定不起诉,C 正确;特赦令免除刑罚只能宣告终止审理,而不 能宣告无罪,故D 错误。本题选C. 24、答案:B 考点:诉讼参与人 解析: 诉讼参与人分为当事人与其他诉讼参与人: 当事人其他诉讼参与人 范围 (1)被害人; (1)法定代理人; (2)自诉人; (2)诉讼代理人; (3)犯罪嫌疑人; (3)辩护人; (4)被告人; (4)证人; (5)附带民事诉讼原告人; (5)鉴定人; (6)附带民事诉讼被告人。(6)翻译人员。 本题中,黄某系见证人,王某系翻译人,大甲系甲的近亲属,李某系有专门知识的人,在这些人中,只有翻 译人属于其他诉讼参与人。故选B。 25、答案:B 考点:立案管辖 解析: 检察院立案管辖的案件见下表: 检察机关管辖案件 1 贪污贿赂 2 渎职犯罪 3 国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件包括: (1)非法搜查案 (2)非法拘禁案 (3)刑讯逼供案 (4)暴力取证案 (5)虐待被监管人案 (6)报复陷害案 (7)破坏选举案 4 国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省 级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。 可见,职务侵占案的犯罪主体不是国家机关工作人员,A 错误。 B,检察院自侦案件指的是职务犯罪,王某杀妻未利用职权,不属于检察院管辖,正确。 C,非法拘禁案若由检察院管辖,需要是国家机关工作人员实施,而非国家工作人员,错误。 D,破坏选举案若由国家机关工作人员利用职权实施,则由检察院管辖,错误。 26、答案:D 考点:辩护人的义务综合 解析:《刑诉法》第四十条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法 不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。故,AB 错误。 《刑诉法》第四十二条辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第3页,共18 页 串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。 违反前款规定的,应当依法追究法律责任,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以 外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。可见,C 错误。 《刑诉法》第四十六条……。但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危 害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关。故,D 正确。 27、答案:C 考点:辩护人的范围 解析:一名辩护人不得为两名以上的同案和关联犯罪的犯罪嫌疑人、被告人辩护,在A 中,乙和丙既可能是 同案犯,也可能是关联犯,故错误;处于缓刑考验期的人不得担任辩护人,B 错误;外国人如果是被告人的监护 人、近亲属,经由被告人委托,法院可以准许。C 正确;人民陪审员不得担任辩护人,除非是被告人的监护人、 近亲属,经由被告人委托,法院可以准许。但是,表姐不是近亲属,D 错误。 28、答案:D 考点:法律援助辩护 解析:经济困难,公检法不会介入,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。A 错误; 下列情形,可以提供法律援助:1、共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人。2、有重大社会影响的 案件。3、人民检察院抗诉的案件。4、被告人的行为可能不构成犯罪。注意不是“应当”。B 错误、D 正确; 精神病强制医疗程序中的被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,人民法院应当为其提供法律帮助, 注意其委托的是“诉讼代理人”而非“辩护人”, C 错误。 29、答案:D 考点:证人证言审查、证人作证、意见证据规则、证人保护 解析:《高法解释》第二百零五条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证 言对定罪量刑有重大影响,或者对鉴定意见有异议,申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证,人民法院认为有必要 的,应当通知证人、鉴定人出庭;无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的,应当及时告知申请人。可见,证人并 非必须出庭,A 错误。 《刑诉法》第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件, 证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公 安机关应当采取以下一项或者多项保护措施: (一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息; (二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施; (三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属; (四)对人身和住宅采取专门性保护措施; (五)其他必要的保护措施。 证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向人民法院、 人民检察院、公安机关请求予以保护。 B 错误,是国恐黑毒,而非特别重大的贿赂犯罪。C 错误,不包括附带民事诉讼当事人。 《高法解释》第七十五条处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态,不能正常感知或者正确表达的证人所提供 的证言,不得作为证据使用。 证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。 D 正确。 30、答案:B 考点:取保候审、监视居住 解析:《刑诉法》第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县; (二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告; (三)在传讯的时候及时到案; (四)不得以任何形式干扰证人作证; (五)不得毁灭、伪造证据或者串供。 人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第4页,共18 页 或者多项规定: (一)不得进入特定的场所; (二)不得与特定的人员会见或者通信; (三)不得从事特定的活动; (四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定,已交纳保证金的,没收部分或者全部保证金,并且区别 情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者监视居住、予以逮捕。 对违反取保候审规定,需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。 《刑诉法》第七十五条被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所; (二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信; (三)在传讯的时候及时到案; (四)不得以任何形式干扰证人作证; (五)不得毁灭、伪造证据或者串供; (六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。 被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,可以予以逮捕;需要予以逮捕的,可以对犯 罪嫌疑人、被告人先行拘留。 可见,只有B 正确。 31、答案:D 考点:逮捕 解析:《刑诉法》第七十九条对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人, 采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕: (一)可能实施新的犯罪的; (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的; (三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的; (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的; (五)企图自杀或者逃跑的。 对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑 以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。 A 错误,除了需要证据条件、刑罚条件,还需要危险性条件。 《高检规则》第三百一十六条对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人,已被拘留的,人民检察院应当在收到 提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定;未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以 内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。B 错误。 《刑诉法》第九十三条犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不 需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。 没有每两个月的说法,C 错误。 《刑诉法》第九十六条犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、 二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以 取保候审或者监视居住。 D 正确。 32、答案:D 考点:侦查行为综合 解析: 逮捕必须持有逮捕证,A 正确。 《刑诉法》第一百一十七条对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指 定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑 人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。 传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第5页,共18 页 持续的时间不得超过二十四小时。 不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和 必要的休息时间。 可见,B 正确。 一般来说,拘留需要持有拘留证,但对于现行犯或者重大嫌疑分子,可以先行拘留,即无证执行。C 正确。 《刑诉法》第一百三十六条进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。 在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。 D 错误 33、答案:D 考点:技术侦查措施 解析:《刑诉法》第一百四十八条公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性 质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施。 人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯 罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。 追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查 措施。 《高检规则》第二百六十三条人民检察院在立案后,对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证 据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施,交有关机关执行。 本条规定的贪污、贿赂犯罪包括刑法分则第八章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿 罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。 本条规定的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的、造成严重后果的 或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。 A 错误,贪污犯罪必须重大,而且需要经过严格批准手续;非法批准征用土地罪属于渎职犯罪,不能采取技 侦措施,C 错误。D 正确,对于在逃犯适用技侦手段,没有罪名的限制。 《刑诉法》第一百五十二条依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果 使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术 方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。B 错误,只在必要时,法官才会在庭 外调查核实证据; 34、答案:D 考点:不公开与不开庭 解析:请考生一定区分开庭与不开庭,公开与不公开。我国第一审刑事案件都是开庭审理的,只有第二审之 后才会出现不开庭审理的情形。而不公开指的是庭审不允许人员旁听,不允许新闻传媒报道等。AC 属于不公开 审理,B 属于二审应当开庭审理的情,死刑复核程序的诉讼构造不完整,从没有开庭审理过案件。只能选D。 35、答案:D 考点:审判原则 解析:涉及国家秘密确实应当不公开审理,但不是当事人说是国家秘密就是国家秘密,还需要法院的审查, A 错误; 不公开审理,理由应当当庭宣布,B 错误; 直接原则的实质是最佳证据规则,指的是任何证据在法庭上都应当出示原物、原件供诉讼各方审查、质证。 C 错误; 在法庭调查阶段,不仅要举证,还要进行质证,质证过程中就存在辩论,D 正确。 36、答案:A 考点:简易程序 解析:《高法解释》第二百九十条具有下列情形之一的,不适用简易程序: (一)被告人是盲、聋、哑人; 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第6页,共18 页 (二)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人; (三)有重大社会影响的; (四)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的; (五)辩护人作无罪辩护的; (六)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的; (七)不宜适用简易程序审理的其他情形。 根据“(五)”,A 正确; 《刑诉法》第二百一十条适用简易程序审理案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以组成合议庭 进行审判,也可以由审判员一人独任审判;对可能判处的有期徒刑超过三年的,应当组成合议庭进行审判。 适用简易程序审理公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭。 B 错误,C 错误; 《高法解释》第二百九十八条适用简易程序审理案件,在法庭审理过程中,有下列情形之一的,应当转为 普通程序审理: (一)被告人的行为可能不构成犯罪的; (二)被告人可能不负刑事责任的; (三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的; (四)案件事实不清、证据不足的; (五)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。 转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。 可见,没有律师不出庭的情形,D 错误。 37、答案:B 考点:第二审程序的具体审理程序 解析:《高法解释》第二百九十九条地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时,应当告知被告人、自诉 人及其法定代理人不服判决、裁定的,有权在法定期限内以书面或者口头形式,通过本院或者直接向上一级人民 法院提出上诉;被告人的辩护人、近亲属经被告人同意,也可以提出上诉;附带民事诉讼当事人及其法定代理人, 可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。 被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表 示为准。 可见,自诉人可以提出上诉,附带民事诉讼原告、被告都可以对附民部分提出上诉。A 错误,B 正确。是以 其“在上诉期满前最后一次的意思表示为准”,C 错误。 《高法解释》第三百零一条第二款对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限,应当按照刑事部分的上诉、 抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的,上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。D 错误。 38、答案:B 考点:第二审程序的具体审理程序 解析:《高法解释》第三百二十三条第二款同案审理的案件,未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出 抗诉的被告人要求出庭的,应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。A 错误; 《高法解释》第三百三十三条对第二审自诉案件,必要时可以调解,当事人也可以自行和解。调解结案的, 应当制作调解书,第一审判决、裁定视为自动撤销;当事人自行和解的,应当裁定准许撤回自诉,并撤销第一审 判决、裁定。B 正确; 《高法解释》第三百三十五条第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判,并向当事人送达第二审 判决书、裁定书。第一审人民法院应当在代为宣判后五日内将宣判笔录送交第二审人民法院,并在送达完毕后及 时将送达回证送交第二审人民法院。 委托宣判的,第二审人民法院应当直接向同级人民检察院送达第二审判决书、裁定书。 C 错误,不可以委托一审法院向检察机关送达诉讼文书; 《刑诉法》第二百三十二条第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在二个月以内审结。对于可能判处 死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级 人民法院批准或者决定,可以延长二个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。 最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限,由最高人民法院决定。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第7页,共18 页 故D 错误,二审法院应当在2 个月内裁判,也可以延长至4 个月,特殊情况,还可能延长更长时间。 39、答案:D 考点:最高人民法院复核死刑案件的处理 解析:《高法解释》第三百五十条最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理: (一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的,应当裁定核准; (二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的,可以在纠 正后作出核准的判决、裁定; (三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判; (四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判; (五)原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判; (六)原审违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。 A 属于“(二)”,B 属于“(四)”,都不正确。 《高法解释》第三百五十一条对一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件,最高人民法院复核后,认为 其中部分犯罪的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的,应当对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判; 认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判,并对其他应当判处死 刑的犯罪作出核准死刑的判决。 《高法解释》第三百五十二条对有两名以上被告人被判处死刑的案件,最高人民法院复核后,认为其中部 分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的,应当对全案裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;认 为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,可以改判,并对其他应当判处死 刑的被告人作出核准死刑的判决。 可见,C 错误,最高法应当将全案撤销原判,发回重审。 《高法解释》第三百五十四条高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑,最高人民法 院裁定不予核准,发回高级人民法院重新审判的,高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。 D 正确。 40、答案:C 考点: 审判监督程序具体审理程序 解析:《刑诉法》第二百四十四条上级人民法院指令下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的 下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的,也可以指令原审人民法院审理。A 正确。 《刑诉法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另 行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗 诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁 定,是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。 B 正确。C 错误。 《高法解释》第三百八十七条人民法院审理人民检察院抗诉的再审案件,人民检察院在开庭审理前撤回抗 诉的,应当裁定准许;人民检察院接到出庭通知后不派员出庭,且未说明原因的,可以裁定按撤回抗诉处理,并 通知诉讼参与人。 人民法院审理申诉人申诉的再审案件,申诉人在再审期间撤回申诉的,应当裁定准许;申诉人经依法通知无 正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,应当裁定按撤回申诉处理,但申诉人不是原审当事人的除外。 D 正确。 41、答案:D 考点:死刑执行的变更 解析:《高法解释》第四百一十八条第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前,发现有下列情形之 一的,应当暂停执行,并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院: (一)罪犯可能有其他犯罪的; (二)共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案,可能影响罪犯量刑的; (三)共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑,可能影响罪犯量刑的; (四)罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现,可能需要改判的; 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第8页,共18 页 (五)罪犯怀孕的; (六)判决、裁定可能有影响定罪量刑的其他错误的。 最高人民法院经审查,认为可能影响罪犯定罪量刑的,应当裁定停止执行死刑;认为不影响的,应当决定继 续执行死刑。 在A 中,乙应当被暂停,但如果乙的罪行不会影响甲的量刑的,对甲不应当暂停执行,A 错误;在B 中,共 同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案,还需“可能影响罪犯量刑”,才应当暂停执行,B 错误。在C 中,罪犯揭发犯罪 事实需要“重大”且“可能需要改判”才是应当暂停执行,C 错误。D 符合“罪犯可能有其他犯罪”条件,正确。 42、答案:D 考点:人民检察院办理未成年人刑事案件的具体程序 解析:《检未规定》第十七条人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑 人,听取辩护律师的意见,并制作笔录附卷。 讯问未成年犯罪嫌疑人,应当根据该未成年人的特点和案件情况,制定详细的讯问提纲,采取适宜该未成年 人的方式进行,讯问用语应当准确易懂。 讯问未成年犯罪嫌疑人,应当告知其依法享有的诉讼权利,告知其如实供述案件事实的法律规定和意义,核 实其是否有自首、立功、坦白等情节,听取其有罪的供述或者无罪、罪轻的辩解。 讯问未成年犯罪嫌疑人,应当通知其法定代理人到场,告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义 务。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属, 所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表等合适成年人到场,并将有关 情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利,行使时不得侵犯未成年犯罪嫌疑 人的合法权益。 未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场,人民检察院可以准许,但应当另行通知其他 合适成年人到场。 到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问中侵犯未成年犯罪嫌疑人合法权益的,可以提出意见。 讯问笔录应当交由到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向其宣读,并由其在笔录上签字、盖章或者捺指印确 认。 讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女性检察人员参加。 询问未成年被害人、证人,适用本条第四款至第七款的规定。 综上,人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人,合适成年人认为办案人员在讯问中侵犯未成年犯罪嫌疑人合法权 益的,有权提出意见是正确的,A 正确;人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人,合适成年人应当在讯问笔录上签字、 盖章或者捺指印是正确的,B 正确。 《检未规定》第十八条讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用械具。对于确有人身危险性,必须使用械具的, 在现实危险消除后,应当立即停止使用。故,讯问未成年犯罪嫌疑人,可以使用械具的表述没有问题,C 正确。 《检未规定》第二十一条对未成年犯罪嫌疑人作出批准逮捕决定后,应当依法进行羁押必要性审查。对不 需要继续羁押的,应当及时建议予以释放或者变更强制措施。 《检未规定》第二十二条人民检察院审查起诉未成年人刑事案件,自收到移送审查起诉的案件材料之日起 三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼 代理人。 对未成年被害人或者其法定代理人提出聘请律师意向,但因经济困难或者其他原因没有委托诉讼代理人的, 应当帮助其申请法律援助。 未成年犯罪嫌疑人被羁押的,人民检察院应当审查是否有必要继续羁押。对不需要继续羁押的,应当予以释 放或者变更强制措施。 审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人的意见。 需要注意的是,《检未规定》第二十一条规定的羁押必要性审查,指的是检察院在侦查和审判阶段进行审查, 并可以对公安机关或者法院提出释放或者变更强制措施的建议。这仅仅是一项建议权。而《检未规定》第二十二 条规定的羁押必要性审查,是指检察院在审查起诉阶段进行审查,这一阶段犯罪嫌疑人处于检察院的实际控制之 下,检察院可以直接决定释放或者变更强制措施。故,D 项错误,错在没有明确说明羁押必要性审查发生的诉讼 阶段,只有发生在审查起诉阶段,检察院才能够直接决定释放或者变更强制措施,否则,只能提出建议。 43、C 44、A 45、D 46、A 47、D 48、B 49、A 50、B 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第9页,共18 页 二、多项选择题。每题所设选项中只有两个或者两个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分 含51-85 题,每题2 分,共70 分。 51、答案:AC。BD 行为没有社会危害性。 52、答案:ABD。C 定故意伤害罪。 53、答案:ABC。A 不成立犯罪。B 成立故意杀人既遂。丙构成故意毁坏财物罪既遂。 54、答案:ABD。甲的过失行为导致妻子死亡。因此选项ABD 正确。本题叫做犯罪构成的提前实现。 55、答案:CD。C 是有效承诺,丙不构成犯罪。D 是事后承诺,无效。乙构成犯罪。 56、答案:ABCD。A 具备防卫认识即可。B.被防卫者可以没有责任能力。C 甲对乙成立正当防卫,对丙成立 假想防卫(以防卫意图打中了无辜者)。D.对于纯粹侵犯国家法益的行为,普通公民不能进行正当防卫。 57、答案:BC。甲只有一个行为。 58、答案:ABD。 59、答案:AD。B、C 已经完成犯罪。 60、答案:CD.杀人能够包容杀害。B 超出了教唆的范围。C 是脱离共犯。D:甲已经预见到可能发生死亡结 果,因此对死亡结果有过失。需要对死亡结果负责。 61、答案:ABD。何某只有一个行为。 62、答案:BC。A 变造的货币不是假币,因此只成立普通的诈骗罪。B、C 正确。D 是伪造货币。 63、答案:ACD。A 构成诈骗罪;B 正确。C 只成立拐卖儿童罪一罪。D 只成立拐卖妇女罪一罪。 64、答案:AC 考点:刑事诉讼法与刑法的关系 解析: 刑事诉讼法与刑法的关系体现于下表: 工具价值 1、设置专门机关以提供组织保障。 2、设定主体权责以查清案件事实。 3、明确活动程序以保障刑法有序。 4、规定证据规则以规范证据收集。 5、设计程序系统以减免实体误差。 6、程序繁简分流以保障办案效率。 独立价值 1、程序本身体现民主法治与人权。 2、程序可以弥补创制刑事实体法。 3、程序能够阻却影响实体法实现。 可见,AC 属于工具价值,BD 属于独立价值。 综上所述,本题应当选AC。 65、答案:ABCD 考点:刑事诉讼法基本原则 解析:刑事诉讼法的基本原则一般能够贯彻刑事诉讼法的全部诉讼阶段,但也有例外,譬如,公开审判原则、 两审终审原则、陪审原则由刑事诉讼法第10、11、13 条规定,属于刑事诉讼法基本原则,但仅适用于审判阶段。 A 说“必须”,太绝对,错误。 刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类: (1)一般原则。即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则,如以事实为根据,以法律为准绳原则; 公民在法律面前一律平等原则;各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则;审判公开原则;保障诉讼参 与人的诉讼权利原则等。 (2)独有原则,即专属于刑事诉讼法所特有的原则。如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则; 人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则;分工负责、互相配合、互相制约原则;犯罪嫌疑人、被告人有权 获得辩护原则等。 可见,除了三大诉讼法通用的原则,刑诉法也有自己的独有原则,B 错误。 实事求是、有错必纠是刑事诉讼活动的指导思想或者方针政策,而非刑事诉讼法的基本原则。C 错误。 证据裁判原则与自由心证原则是刑事证据原则,不是刑事诉讼法的基本原则,D 错误。 66、答案:ABCD 考点:移送管辖与指定管辖 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第10页,共18 页 解析: 根据1 对1、同级对同级的原理,某县检察院只能向某县法院提起公诉,如果某县检察院认为张某 可能被判处死刑,某县检察院可以将案件移送某市检察院,由某市检察院向某市中级法院提起公诉。A 错误。 在一审中,上下级法院不可以直接移送案件,需要以检察机关为中介,B 错误; 二审法院以一审法院事实不清、证据不足为由最多只能发回重审一次,但如果是其他理由,比如因一审法 院程序错误或者适用法律错误,立法没有规定二审法院发回重审的次数。C 中没有说明发回重审的原因,故不一 定只能发回一次,错误; 《高法解释》第二十一条规定,第二审人民法院发回重新审判的案件,人民检察院撤回起诉后,又向原第 一审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的,下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审 人民法院根据具体情况,可以决定将案件移送原第一审人民法院或者其他人民法院审判。注意,不是下级检察机 关要层报上级检察机关,D 错误。 67、答案:ABD 考点:特殊情况的管辖 解析: 在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖,无协定的,由列车最初停靠的中 国车站所在地或者目的地的中级人民法院管辖。A 错误。 在中华人民共和国领域外的中国船舶内发生的犯罪,由该船舶最初停泊口岸所在地的法院管辖。如果只是单 纯发生在中国船舶内的犯罪,主要由犯罪地的法院管辖,B 错误; C 系法条原文规定,正确; 中院管辖的案件有:危害国家安全犯罪;恐怖活动犯罪;可能被判无期和死刑的案件。外国人犯罪不一定由 中院管辖,但如果是犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者可能被判无期和死刑,也应当由中院管辖。D 错误。 68、答案:BCD 考点:回避程序 解析《刑诉法》第三十一条第二款辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。A 正确。 《高法解释》第一百八十三条案件具有下列情形之一的,审判人员可以召开庭前会议: (一)当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的; (二)证据材料较多、案情重大复杂的; (三)社会影响重大的; (四)需要召开庭前会议的其他情形。 召开庭前会议,根据案件情况,可以通知被告人参加。 可见,申请回避不一定是召开庭前会议的理由,且庭前会议是可以召开而非应当召开。B 错误。 《高法解释》第三十一条当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并 通知人民检察院。C 错误。 回避分为有因回避与无因回避,我国只有有因回避,即申请公安司法人员回避需要提出法定原因。D 错误。 69、答案:BCD 考点:回避的决定程序 解析: 检察人员的回避决定程序见下表: 回避人员决定主体申请与决定的其他注意 检察人员 一般检察人员,检察长 决定回避; (1)检察人员自行回避的,可以口头或者书面提出, 并说明理由。口头提出申请的,应当记录在案。 (2)检察院应当告知当事人及其法定代理人有依法 申请回避的权利,并告知办理相关案件检察人员、书 记员等的姓名、职务等有关情况。 (3)检委会讨论检察长回避问题时,由副检察长主 持,检察长不得参加。 (4)侦查人员在回避决定作出前,不停止侦查工作。 (5)检察人员被决定回避,之前收集的证据与诉讼 行为是否有效由检察委员会或者检察长根据案件具 体情况决定。 检察长,检委会决定回 避。 书记员、司法警察和人 民检察院聘请或者指 派的翻译人员、鉴定 人,检察长决定回避。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第11页,共18 页 当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人有权申请回避,A 正确; 在侦查人员在回避决定作出前,不停止侦查工作。B 错误; 一般检察人员,检察长决定回避,C 错误。 检察人员被决定回避,之前收集的证据与诉讼行为是否有效由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决 定。D 错误。 70、答案:ABCD 考点:会见权、法律援助辩护 解析:侦查机关只能是律师身份的辩护人介入,AB 错误;即使过某可能被判处死刑,只有在过某没有委托 律师的前提下,公安机关才有义务为其提供法律援助。C 错误。与老刑诉法中的指定辩护不同,法律援助辩护不 仅存在于审判阶段,也存在于侦查阶段和审查起诉阶段,D 错误 71、答案:ABCD 考点:拒绝辩护 解析:《高法解释》第二百五十四条被告人当庭拒绝辩护人辩护,要求另行委托辩护人或者指派律师的,合 议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,应当宣布休庭;仍有辩护人的,庭审可以继续进行。 有多名被告人的案件,部分被告人拒绝辩护人辩护后,没有辩护人的,根据案件情况,可以对该被告人另案 处理,对其他被告人的庭审继续进行。 重新开庭后,被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的,可以准许,但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另 行指派律师,由其自行辩护。 可见,甲若当庭拒绝丙进行辩护,合议庭应当准许,故AB 错误。 被告人系聋人,属于应当提供法律援助的情形,不可以在没有辩护人帮助下自行辩护,C 错误 被告人属于应当提供法律援助的情形,重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的,不予准许。故,D 错误。 72、答案:ABCD 考点:公诉案件第一审程序 解析:《刑诉法》第一百八十八条经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制 其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。 证人并非在所有的案件中都需要出庭作证,证人出庭作证需要法院通知,证人只有在没有正当理由不出庭的 情况下,法院才可以强制其到庭。A 错误。对证人不能适用拘传,只能有法院院长签发强制证人出庭令,(《高法 解释》第二百零八条强制证人出庭的,应当由院长签发强制证人出庭令。)拘传只能适用于犯罪嫌疑人、被告人, B 错误;应当是“被告人”而非“被害人”的配偶、父母、子女除外,C 错误。 《高法解释》第二百一十七条公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭, 就鉴定意见提出意见的,应当说明理由。法庭认为有必要的,应当通知有专门知识的人出庭。 申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。 有专门知识的人出庭,适用鉴定人出庭的有关规定。 有专门知识的人出庭只能依赖于控辩双方申请,法院审查同意。D 错误。 73、答案:AC 考点:第二审程序的具体审理程序 解析:《高法解释》第三百一十八条对上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证 据不足,或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭 审理。A 正确。 《刑诉法》第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案 件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察 院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。 B 错误,还需要“人民检察院补充起诉”。 《高法解释》第三百二十五条第一款审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不 得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定: (一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的 刑罚; 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第12页,共18 页 (二)原判事实清楚,证据确实、充分,只是认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚; (三)原判对被告人实行数罪并罚的,不得加重决定执行的刑罚,也不得加重数罪中某罪的刑罚; (四)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期; (五)原判没有宣告禁止令的,不得增加宣告;原判宣告禁止令的,不得增加内容、延长期限; (六)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的,不得限制减刑; (七)原判事实清楚,证据确实、充分,但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重 刑罚、适用附加刑,也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的,应当在 第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。 根据上述“(二)”,C 正确。 《高法解释》第三百一十七条第一款下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定,应当开庭 审理: (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)应当开庭审理的其他案件。 故,D 错误,还需要“可能影响定罪量刑”。 74、答案:ABCD 考点: 启动审判监督程序的主体 解析:《刑诉法》第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在 认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律 效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生 法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不 足的,可以指令下级人民法院再审。 需要注意,本案例中,生效法院是某省高级人民法院,因为死缓需要经过它的核准。另外,再审抗诉是同级 抗诉,而且与作出生效裁判的法院同级的检察院没有再审抗诉权,故ABCD 都不对。 75、答案:ACD 考点:和解程序的具体程序 解析:《高法解释》第四百九十八条被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解。 被告人系限制行为能力人的,其法定代理人可以代为和解。 被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的,和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人 本人履行。A 错误,没有好朋友; 《刑诉法》第二百七十九条对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。 人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决 定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。故,B 正确,C 错误; 犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用和解程序。交通肇事罪属于过失犯罪,故D 错误。 76、ABCD 77、AC 78、ABCD 79、AC 80、BCD 81、BC 82、AC 83、ABD 84、CD 85、CD 三、不定项选择题每题所设选项中有一个以上正确答案,多选、错选或不选均不得分本部分含86-100 题, 每题2 分,共30 分 86、答案:ABC。甲是诈骗罪的直接正犯。甲亲自出面骗了有处分权的保姆。 87、答案:AD。甲在盗窃过程中犯意转化,直接定抢劫罪即可。甲杀害孩子不是为了排除被害人反抗,因此 另外成立故意杀人罪。 88、答案:B。B 属于民事上索要报酬的行为。 89、答案:D。ABC 分别构成独立的犯罪。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第13页,共18 页 90、答案:C。这是司法解释的规定。 91、答案:B。甲的行为的实质是让该房产商向其个人行贿。行贿额就是15 套住宅的差价。 92、答案:ABCD 考点:证据的审查、判断和运用;非法证据排除规则 解析:《刑诉法》第五十四条第一款采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、 威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响 司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。 口供只排除刑讯逼供等手段,对引诱欺骗手段一般不予排除。A 无需适用非法证据排除规则。另需注意,判 断一个手段是否属于刑讯逼供等非常重要,见《高检规则》第六十五条第二款刑讯逼供是指使用肉刑或者变相 使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。《高检规则》第六十五条 第三款其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意 愿供述的方法。 搜查在紧急情况下可以无证执行,不存在非法取证行为,因此B 不适用非法证据排除规则。 在C 中,通过非法获取的口供在进一步获取的其他证据被称为“毒树之果”。我国立法只规定了通过非法手 段获取的证据要排除,但通过该证据再获得的其他证据是否排除没有规定,实践中有法官自由裁量,因此不适用 非法证据排除规则。 D 属于瑕疵证据,可以补正和解释。不适用非法证据排除规则。需要注意的是,被讯问询问的人没有签名, 证据不得作为定案根据,而讯问询问的人遗漏签名,可以补正。 93、答案:BD 考点:非法证据排除程序 解析:检察院作为法律监督机关,不仅可以排除非法证据(事后监督),也可以对非法证据产生之前的非法 取证行为进行调查和处理(事前监督)。A 正确。 《六机关规定》11.刑事诉讼法第五十六条第一款规定:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五 十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”法庭经对当事人及其辩护 人、诉讼代理人提供的相关线索或者材料进行审查后,认为可能存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收 集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。 《高法解释》第九十九条开庭审理前,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审 查,对证据收集的合法性有疑问的,应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议,就非法证 据排除等问题了解情况,听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式,对证据收集的合法性加以说 明。 可见,提出申请后,法院会先进行审查。再决定是否调查。B 错误。 《高法解释》第一百条法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当 进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继 续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的,法庭不再进行审查。 对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请 后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。 法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,不符合本解释第九 十七条规定的,应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定是否进行证据收集合法性的调查。 C 正确。D 错误,法庭不再进行审查。 94、答案:CD 考点:非法证据排除程序 解析:《刑诉法》第五十六条法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法 收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法 方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。 启动排除非法证据的程序有两种,法庭依职权启动,当事人依申请启动。A 错误。 《刑诉法》第五十七条第二款现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法 院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第14页,共18 页 有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。 公诉人无权决定侦查人员出庭,B 错误。 《高法解释》第一百条法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭应当 进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继 续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的,法庭不再进行审查。 对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请 后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。 法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,不符合本解释第九 十七条规定的,应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定是否进行证据收集合法性的调查。 《高法解释》第九十七条人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据 的,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。 可见,申请排除非法证据应当在开庭审理前提出,庭审后提出的,法庭应当在法庭调查结束前一并进行审 查,并决定是否进行证据收集合法性的调查。C 正确。 《高法解释》第一百零一条法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,可以由公诉人通过出示、宣读讯问 笔录或者其他证据,有针对性地播放讯问过程的录音录像,提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情 况等方式,证明证据收集的合法性。 公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名的, 不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。 D 正确。 95、答案:ABCD 考点:证明责任与证明标准 解析:《刑诉法》第五十三条对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述, 没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪 和处以刑罚。 证据确实、充分,应当符合以下条件: (一)定罪量刑的事实都有证据证明; (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实; (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。 证明标准不需要排除一切怀疑,只要证据确实、充分,能够排除合理怀疑即可。A 错误。 《刑诉法》第四十九条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举 证责任由自诉人承担。 可见,一般来说,张某无需承担任何证明责任,公诉案件中,证明责任的承担着仅由检察院承担。B 错误。 法院依职权调取的证据属于法院依职权的查明行为,不承担证明责任,C 错误。 《刑诉法》第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述, 没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪 和处以刑罚。……”可见,“认定被告人有罪”是定罪,“处以刑罚”是量刑,我国定罪、量刑是同一个证明标准。 D 错误。 96、答案:ABD 考点:附带民事诉讼具体程序 解析:《刑诉法》第一百零二条附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过 分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。需要注意的是,如果刑民一并审理, 出一份刑事附带民事诉讼判决书,如果先刑后民,则出两份判决书,一份刑事判决书,一份附带民事诉讼判决书。 A 错误。 《高法解释》第一百四十三条附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括: (一)刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人; (二)刑事被告人的监护人; (三)死刑罪犯的遗产继承人; (四)共同犯罪案件中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人; 新起点备战2015 司法考试模拟考试A 卷--卷二答案解析内部资料不得外传 第15页,共18 页 (五)对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。 附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的,应当准许。 可见,对于只有一名被告人的案件,被告人死亡后,被告人的遗产继承人不能被列为附带民事诉讼被告人。 这是因为,被告人死亡,法院会裁定终止审理,刑事部分将不复存在,附带民事诉讼部分因为刑事部分的消灭而 丧失了存在的基础。本案中,乙可以在刑事部分灭失后,另行提起民事诉讼起诉丙,此时,丙属于民事诉讼被告, 而非附带民事诉讼被告人。B 错误。此外,朋友自愿代为赔偿,法院应当准许,C 正确。 《高法解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具 体情况,确定被告人应当赔偿的数额。 犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及 因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿 丧葬费等费用。 驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第 七十六条的规定确定赔偿责任。 附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限 制。 注意,致人死亡的,不能请求死亡赔偿金,D 错误。 97、B 98、ABD 99、BD 100、CD

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