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14年考前复习精要(三国法)

 

发布:冶联凤    时间: 2014-8-14 16:55    阅读次数: 1301
北京新起点2014年国家司法考试三国法冲刺讲义
(陈运:背诵版)
国际法
考点一:国际法导论

国际法的渊源
主要渊源
国际条约
 
国际习惯
1.物质要素:各国重复类似的行为实践
2.心理要素:各国认为具有法律拘束力
一旦形成约束所有国际法主体。
一般法律原则
各国法律体系中共有的原则,例如善意、禁止反言。
确立国际法原则的辅助资料
1.司法判例(国际判例、国内判例)
2.国际法权威学者的学说
3.国际组织的决议
国际法基本原则
国家主权平等原则
1.对内最高权:国家在国内行使的最高统治权;
2.对外独立权:国家在与他国交往中,不受他国左右,独立处理内外事务的权利;
3.自保权:国防权+自卫权
不干涉内政原则
判断内政的标准
(1)该事项本质上是否属于国内管辖
(2)国家在该事项中的行为是否违反国际法
不得使用威胁或武力原则
(1)禁止侵略行为
(2)禁止武力威胁和进行侵略战争的宣传
(3)例外自卫联合国集体安全制度下的武力使用
和平解决国际争端原则
 
民族自决原则
不适用于一国内部的民族分离主义活动,只严格适用于“殖民地民族的独立”。
善意履行国际义务原则
《宪章》义务优先于其他条约义务
条约的适用
通行方式
1.“转化”:条约经立法程序转化为国内法,才能在国内适用;
2.“并入”:条约可以在国内直接适用(通常在一国的宪法中作出规定)。
在中国的适用
适用方式
1.条约直接适用
1)《民事诉讼法》第260条  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2)《民事诉讼法》第261条  对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。
2.条约与国内法平行适用
1)1961年《维也纳外交关系公约》(中国1975年加入)与1986年《外交特权与豁免条例》;
2)1963年《维也纳领事关系公约》(中国1979年加入)与1990年《领事特权与豁免条例》
3.条约转化适用
WTO协议、知识产权条约:不能在中国法院直接适用,需转化适用。
条约与国内法冲突的解决
1.民商事范围内
条约与国内法不同,条约可以优先适用。
《民法通则》第142条第2款  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2.民商事范围外
没有统一规定,能否直接适用,视法律的具体规定而定。

 
点二:国际法主体与国际法律责任

国际法主体
国家政府间国际组织争取独立的民族
国家构成要素
(1)定居的居民(基本条件)
(2)确定的领土(物质基础)
(3)政府
(4)主权(根本属性)
国家的基本权利
独立权
国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。
平等权
国家在参与国际法律关系时具有平等的地位和资格。
自保权
1.国防权:国家在和平时期进行国防建设,防止外来侵略的权利;
2.自卫权:国家受到外国武力攻击时,有权采取单独或集体的武力反击措施。
1)前提:受到武力攻击
2)条件
1)“必要性”(没有其他解决办法,必须进行武力还击) 
2)“相称性”(武力还击的程度和受到武力攻击的程度应大致相当)
管辖权
1.属地管辖权
国家对于其领土和领土内的一切人、物和事件,都有进行管辖的权利。例外:不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。
2.属人管辖权
国家对于具有其国籍的人,具有管辖的权利;其管辖对象还可包括具有该国国籍的法人、船舶、航空器等。
3.保护性管辖权
国家对于在本国领域外从事对该国国家或其公民犯罪行为的外国人进行管辖的权利。
实现方式:
1)行为人进入受害国被依法逮捕;
2)通过引渡实现受害国的管辖。
4.普遍管辖权
根据国际法的规定,对于危害国际和平与安全及全人类利益的某些国际犯罪行为,不论行为人国籍和行为发生地,各国都有进行管辖的权利。
对象:战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等(各国公认的对象);
灭绝种族、贩毒、贩奴、种族隔离、实施酷刑、劫机(有关公约确认的的对象)。
行使区域:只能在本国领土或不属于任何国家管辖的区域行使。
国家主权豁免
含义
非经一国同意,国家的行为及其财产不受或免受他国管辖
表现形式
1.一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;
2.一国法院非经外国同意,不受理以外国国家为被告或国家行为作为诉由的诉讼;
3.一国法院非经外国同意,不对外国国家代表或国家财产采取司法执行措施。
国家豁免的放弃
1.条件
1)自愿(一国放弃豁免权由该国自己决定,他国不得强迫);
2)特定和明确(一国对某一特定案件或事项放弃豁免权,并不意味着在今后所有案件或事项中都放弃豁免权)。
2.放弃形式
1)明示放弃:通过条约、合同、声明等方式表示放弃。
2)默示放弃:作为原告在外国法院起诉;正式出庭应诉;提起反诉;作为诉讼利害关系人介入诉讼。
3.不构成豁免的
1)国家在外国从事商业行为;
2)国家或其代表为重申其豁免权,出庭阐述立场或作证,或要求法院宣布判决或裁决无效;
3)国家对管辖豁免的放弃,不意味着对执行豁免的放弃(即使国家放弃了管辖豁免,外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣压、查封等强制执行措施)。执行豁免的放弃必须另行明示作出。
国家豁免的分类
1.绝对豁免:国家的一切行为都享有豁免;
2.限制豁免豁免:限制豁免主义理论(2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用):主张国家的商业行为没有豁免权。但2004年公约生效前,主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力。
注意:绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上,两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免 
国际法上的承认
特征
1.承认的主体:包括国家和政府间国际组织 
2.承认的对象:包括新国家、新政府和其他事态。判断是对新国家还是对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞,而是要看被承认对象是否经历了领土变更。如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分立等,不管承认者的措辞如何,都属于对新国家的承认;反之,则属于对新政府的承认。  
3. 承认的性质:既是法律行为,又是政治行为,但不是法律义务。 
4.承认是一种单方行为,承认引起的法律关系是有限的,只限于一定的范围,只有在双方建立外交关系后,才能产生全面的权利义务关系 
5.对国家的承认原则上不能逆转;但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。 
形式
1.明示承认:
通知、函电、照会、声明、条约中的表述等。
2.默示承认
包括:建立外交关系;缔结政治性条约;正式接受领事;正式投票支持参加政府间国际组织。
不包括:共同参加多边国际会议或国际条约;建立非官方或非完全外交性质机构;某些级别和范围的官员接触 
类型
1.国家承认
1)产生原因:独立、合并、分离和分立;
2)性质:不是被承认者成为国际法主体的条件;
3)法律后果为建立正式外交及领事关系奠定基础;双方可以缔结各方面条约或协定;尊重新国家法律法令的效力及其管辖的有效性,承认新国家及其财产的管辖豁免权。
2.政府承认
1)产生原因:因社会革命或政变而产生新政府,与新国家一起诞生的新政府和各国平稳的政府更迭都不产生国家法中政府承认的问题 
2)法律后果 意味着对旧政府承认的撤销承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利。
国际法上的承认
条约的继承
有约从 无约定的:领土条约(领土边界、河流交通、水利灌溉等条约)继承 人身条约 (与国际法主体资格有关的条约)、政治性条约(和平友好、同盟互助、共同防御等条约)不继承。
财产的继承
1.不动产:随领土一并转移(不动产随领土一并转属继承国)
2.动产:所涉领土实际生存原则(动产由哪国继承,要看该动产与哪国领土有关)。
档案继承
协议——无协议,领土实际生存原则
债务的继承
1.继承的范围:
1)国家债务(国家整体所负,对他国或国际组织所借之债);
2)地方化债务(以国家名义所借,用于国内特定地方)。  
2.不继承的范围:
1)地方债务(地方政府承担的对他国或国际组织所借之债);
2)国家对外国私人所负之债;
3)私人对外所负债务;
4)恶债(违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债,如:战争债务)
3.继承方式
1)合并:全部转属继承 
2)分离、分立:协议——无协议,公平地按比例继承 
3)独立:不予继承,除非另有协议 
联合国
联合国大会
性质
审议和建议机关,而非立法机关
表决制度
1.实行一国一票制;
2.一般问题采用简单多数通过,重要问题采用2/3多数通过;实践中也常采用协商一致的方式通过决议;上述“重要问题”包括:维持国际和平与安全;选举安理会、经社理事会和托管理事会理事国;接纳新会员国;中止会员国权利或开除会籍;实施托管问题;联合国预算及会员国会费的分摊。
3.对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力,对于其他一般事项作出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。
安理会
性质
1.联合国唯一有权采取行动的机关,可以采取必要的物理行动。 
2. 安理会除一年两次定期会议外,在安理会任何理事国或秘书长提请时,应当召开 
3.职权:(1)促使争端和平解决;(2)维护和平;(3)其他方面 
表决制度
1.安理会表决采取一国一票 
2. 对于程序事项决议的表决采取9个(2/3)同意即可通过 
3.对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,要求包括“大国一致原则”即:同意票必须达到9票;不得有常任理事国的反对票;常任理事国的弃权或缺席不影响决议的通过。
4.“非程序性事项”包括但不限于:和平解决国际争端及采取有关行动关于和平解决争端的决议作为争端当事国的理事国不得投票关于采取执行行动的决议作为争端当事国的理事国可以投票,并且常任理事国可以行使否决权;向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选;建议中止会员国权利或开除会籍。
5. 双重否决权:当对于一个事项是否为程序性事项发生争议时,采用“大国一致原则”
经济及社会理事会
经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成,任期3年,可以连任,每年两次常会
托管理事会
名存实亡
国际法院 
由15名法官组成,大会和安理会分别选举,均特别多数获任,任期9年,可连选连任 
秘书处
1.秘书处设秘书长1人 
2.秘书长由大会根据安理会包括5个常任理事国在内的9个理事国的推荐委任,任期5年,可连
任一次 
3.大会有权拒绝安理会所推荐的候选人,但无权任命安理会未推荐的人
4.安理会常任理事国的国民不得担任秘书长 
非政府间国际组织
1.非政府间国际组织最显著的特点是其成立及活动主要是由各相关国家的国内法加以规定
2.在性质上,非政府间国际组织,其实是一种民间性的跨国联合 
3.联合国经社理事会专门设立了非政府组织委员会,负责接纳非政府组织的申请,审批给予它们在经社理事会的咨商地位或观察员身份,拥有向联合国相关机构提供咨询意见的权利 
国际法律责任
责任构成(存在国家不法行为)
行为归因于国家
1.国家机关的行为(类别上,包括:立法、司法、行政机关和军队;级别上,既包括中央机关,也包括地方机关);
2.经授权行使政府权力的其他实体的行为;
3.实际上代表国家行事的人的行为;
4.别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范围内的行为,被视为支配国的行为;
5.上述国家机关或授权人员的越权或不法行为;
6.组成新国家的叛乱运动机关的行为被视为新国家的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
7、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一般也承担相关的责任。 
行为违背国际义务
1.违背一般国际义务:国际不法行为;
2.违背至关重要的国际义务:国际罪行。
排除行为不法性的情况
1.受害国同意(前提:加害国的行为没有违反国际强行法);
2.对抗与自卫针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫,但须适度
3.不可抗力和偶然事故非行为者本身引起
4.危难或紧急状态:别无他法,非行为者本身或协助造成不违反国际强行法 
国家间接责任
一国私人的行为对外国国家或个人造成侵害,国家对该行为存在失职或放纵,由此所引起的责任称为间接责任。
责任形式
终止不当行为恢复原状赔偿道歉保证不再重犯;限制主权
家责任的发展
主体:战争罪下的“双罚原则”将主体扩大至个人 
 
国家责任制:国家承担对外国损害的全部责任。
适用:外空探索
双重责任制:国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任,即,国家保证营运人的赔偿责任,并在营运人不足赔偿的情况下,对规定的限额进行赔偿
适用:核能利用
营运人责任制:由营运人直接承担赔偿责任
适用:其他领域

 
点三:空间法
一、领土领陆领水领空底土

领土的取得方式
传统方式
先占
1.概念:国家有意识地取得不在其他任何国家主权下土地的主权的行为。
2.必须具备两个条件:
1)先占的对象必须为无主地;
2)先占应为“有效占领”(A.国家应具有取得该无主地主权的意思,并公开地表现出来;B.国家对该地采取实际的控制,包括采取立法、司法、行政措施等)。
3.目前,世界上已基本不存在先占的对象。
时效
1.由于国家公开地、不受干扰地、长期占有他国领土,从而获得该领土的主权。
2.性质:存在争议,我国不承认。
添附
1.自然或人为的领土增加不能侵犯邻国的相邻权是在领土上增加领土的行为
2.自然添附:领土的自然增加(如,河口三角洲、涨滩等);
3.人工添附:领土的人为增加(如:围海造田),人工添附不得损害他国利益。
4.性质:合法。
征服
1.一国以武力方式占有他国领土。
2.性质:非法。
割让
一国根据条约将部分领土转移给另一国。
1.强制割让:一国通过武力迫使他国割让领土(非法);
2.非强制割让:国家自愿通过条约将部分领土转移给他国,包括,领土的买卖、赠与、互换等(合法)。
现代方式
殖民地独立
殖民地人民根据民族自决原则从原殖民国独立出来成立新国家。
性质:合法 
公民投票
有关国家在符合国际法的前提下,采取公民投票的方式,对有争议地区的归属进行表决,以各方都接受的表决结果决定领土的变更。效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议
领土构成
领陆
1.边界:在协议划定边界时,如无传统习惯线,国际实践的处理: 
1)以山脉为界时,依“主分水岭”。 
2)以可航行河流为界时,依“主航道中心线”。
3)以不可航行河流为界时,依“河流中心线”。
2.边界制度: 
(1)界标维护——若一方发现,应尽速通知另一方,在双方代表在场的情况下,重建或修复。 
(2) 边境土地的使用——不得在边境设立靶场或可能危及对方居民人身财产安全的武装试验和演习 
(3)界水的利用——在本国一侧捕鱼,在本国一侧航行,航行时有国籍标志;除遇难或有特殊情况外,一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊
领水
1.包括:内水和领海
2.河流: 
(1)内河:完全主权 
(2) 界河:以主航道或河道中心线为界分属沿岸国,使用时不得损害邻国权益,船舶可以在对方航道航行但不得靠泊;修建设施须经对方许可
(3)多国河流:对沿岸国船舶开放,主权分段属沿岸国,但不得改道或堵塞河流沿岸国协议管辖利用 
(4) 国际河流:依条约对所有国家开放,非军用船舶有无害通过权,主权归属流经国由条约约定管理
等事项 
(5)国际运河:地位和航行制度由条约确定,一般对所有国家开放
领空
1.国际民用航空基本制度《芝加哥公约》 
1)领空主权原则 
2)国籍制度:登记主义原则 
3)航班飞行(我国要求均须经许可或依协议):1)定期——经许可 2)不定期——不经许可(多数国家保留)
2.民事责任制度《华沙公约》 
(1)客运——推定过失责任;(2)货运——不完全过失责任
底土
完全主权 

 
二、海洋法

内海
1.范围:基线以内的海域正常基线:落潮时海水退到离海岸最远的潮位线直线基线:连接海岸或近海岛屿最外缘各点的直线。
2.性质:领土(完全主权):沿海国享有完全的、排他的主权;外国船舶非经允许不得进入。
3.沿海国权利:
1)刑事案件
通过只有扰乱港口安宁受害者为沿海国或其国民案情重大应船长或船旗国领事请求时沿海国才予以管辖
2)民事案件
船舶内部事项,原则上不管,除非涉及港口国公民利益或船舶在港口内航行时的权利义务。
4.他国权利:一般情况下,船舶内部案件由船旗国管辖。
领海
1.范围:基线以外不超过12海里
2.性质:领土
(1)沿海国对领海水体、上空、底土享有完全主权;
2)外国船舶在领海中享有无害通过权
3.沿海国权利:
1)刑事案件
罪行后果及于沿海国扰乱当地安宁或沿海国良好秩序打击毒品所必需;应船长、船旗国外交代表或领事请求如经船长请求,沿海国采取措施前应通知船旗国外交代表或领事官员)
2)民事案件
通常不管,除非涉及船舶通过时所负义务。
4.他国权利(无害通过权)
(1)概念:外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下,拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的权利。
(2)两种情形:1)为驶入或驶出内水而通过领海;2)仅穿越领海而不驶入内水。
3)规则
1)通过
A.船舶必须连续不停地迅速通过,除非发生不可抗力、遇难和救助,不得停船或下锚,潜水艇通过时要浮出水面并展示船旗;
B.无害通过不得损害沿海国和平、安宁和良好秩序;
C.无害通过无须事先通知或征得沿海国许可;
该制度只适用于船舶,不适用于飞机
D.沿海国可制定有关无害通过的法规,指定海道或分道航行,为国家安全可在特定水域暂停实行无害通过。
2)无害
通过必须是无害的,有下列行为即为有害:
A.武力威胁或使用武力、军事演习、搜集情报、进行危害国防安全的宣传;
B.在船上起落飞机或任何军事装置;
C.违反沿海国有关法律规章以及上下任何商品、货币或人员;
D.故意和严重的污染行为;
E.捕鱼、研究或测量、干扰沿海国通讯系统;
F.与通过没有关系的其他任何活动。
毗连区
1.范围:领海以外,从基线起不超过24海里
2.性质:非领土,不享有主权,只行使某些方面管制(或依附于专属经济区、或依附于公海)
3.沿海国权利:仅及于海关、移民、财政和卫生等方面
专属经济区
1.范围:领海以外,从基线起不超过200海里
2.性质:非领土,非沿海国固有拥有专属经济区的权利,需要以国内法形式宣告来实现,不同于“大陆架”
3.沿海国权利:自然资源的专属勘探开发和管辖权A、有权拘捕;B、通知;C、有担保立即释放D、原则上不得对船员进行监禁或体罚;沿海国对于专属经济区不拥有领土主权,但享有某些主权权利:
1)勘探、开发、利用、养护各种资源;
2)建造、使用、管理人工岛屿和设施、海洋科研、环保方面的管辖权;
3)制定本区域相关法律,可采取登临、检查、逮捕等执法措施。
4.他国权利
1)航行和飞越;
2)铺设海底电缆和管道(但线路的划定须经沿海国同意)。
大陆架
1.范围:领海以外依其陆地领土的全部自然延伸;从基线起,不够200海里扩展至200海里;超过200海里,最远350海里或2500米等深线外100海里。
2.性质:非领土;沿海国固有,无需宣告或占领。
3.沿海国权利
沿海国对大陆架不拥有领土主权,但享有某些主权权利:
1)勘探、开发大陆架上资源;
2)建造、使用人工岛屿和设施及对上述设施进行管辖。
4.沿海国权利的限制
1)大陆架上权利不影响上覆水域和水域上空的法律地位;
2)开发200海里以外大陆架上资源,应向国际海底管理局交纳一定费用或实物。
5.他国权利:
铺设海底电缆和管道(但线路的划定须经沿海国同意)。
公海
1.六大自由
(1)航行自由;
(2)飞越自由;
(3)铺设海底电缆和管道自由;
(4)捕鱼自由;
(5)建造人工岛屿和设施自由;
(6)科学研究自由。
2.船舶在公海上航行的挂旗规则:(1)必须悬挂国旗;(2)只能悬挂一国国旗;(3)悬挂两国或两国以上旗帜或视方便而换用旗帜的,视为无国籍船舶。
3.管辖权
(1)船旗国管辖:船舶内部事务,一般由船旗国专属管辖;
(2)普遍管辖:海盗、非法广播、贩奴和贩毒。
4.登临权
1)定义:一国军舰、军用飞机或其他得到正式授权,有清楚标志可识别的政府船舶和飞机,对公海上的外国船舶(军舰等享有豁免权的除外),有合理根据认为其存在不法情况时,拥有登船检查并采取相关措施的权利。
2)主体:军舰、军用飞机或其他得到授权并有清楚标志可识别的政府船舶和飞机;
3)对象:公海上的外国船舶,军舰等享有豁免权的除外;
4)适用情形:海盗;贩奴;非法传播;船舶无国籍;虽挂外国旗或拒不展示船旗,但实与登临军舰属同一国籍。
5)后果:如错误登临,造成损失,登临国承担国际责任。
5.紧追权
1)定义:沿海国拥有的对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。
2)主体:同登临权;
3)对象:违反本国法规,从本国管辖海域向公海行驶的外国船舶;
4)规则:1)始于:本国内水、领海、毗连区或专属经济区;止于:他国领海;2)先警告,再紧追;3)在公海中可继续紧追,直至追上并依法采取措施,但必须连续不断。
6.注意:紧追必须连续不断,如果中途更换紧追船舶或飞机,在先船舶或飞机必须在后继者到达后方可退出,否则视为中断,中断后不能再紧追。
海底区域
1.概念:国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土,即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。区域内资源由国际海底管理局代表全人类加以管理。
2.平行开发制:一方面由海底管理局企业部进行;另一方面由缔约国的自然人或法人与管理局以合作的方式进行。具体做法:在区域内的一个矿区被勘探后,开发申请者向海底管理局提供两块价值相当的矿址,海底管理局选择一块作为“保留区”,另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发。 

三、特殊空间

基本原则
人类共同利益原则;和平目的原则;自由的科学考察原则 
南极
1961年南极条约(核心内容:冻结对南极的领土要求) 
外层空间法律制度
登记制度
1.发射国发射空间物体应在本国登记,并向联合国秘书长报告;
2.空间物体由两个以上国家发射,应共同决定其中的一个国家进行登记;
3.登记国对外空物体拥有所有权和管辖权;
4.若登记国已知道登记物体已不在轨道上存在,应尽快通知联合国秘书长
营救制度
1.援助:对获悉或发现在一国领土内的宇航员,领土国应立即采取一切可能的措施,营救宇航员并给予必要帮助;
2.通知:各国在获悉或发现宇航员发生意外、遇难或紧急降落时,应立即通知其发射国及联合国秘书长;
3.送还:对于发生意外的空间物体和宇航员应送还其发射国。
责任制度
1.发射国对其空间物体在地球表面造成的损害,或对飞行中的飞机造成的损害——承担绝对责任(空——地:绝对责任)。
2.发射国对其空间物体在地球表面以外的地方,对于其他国家的空间物体造成损害——承担过错责任(空——空:过错责任)。
3.当发射国的空间物体在地球表面以外的地方,对另一国空间物体造成损害,并因此对第三国造成损害时:
1)如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的——前两国对第三国负绝对责任(空——空——地:绝对责任);
2)如果对地球表面以外的第三国外空物体造成损害——前两国依各自的过错承担相应的责任(空——空——空:过错责任)。
4.空间物体对下列人员造成的损害不适用《责任公约》:
1)发射国国民
2)参加发射的外国公民;
3)应邀留在发射区或回收区的外国公民。
5.发射国的范围
实际完成发射行为的国家;促使发射行为的国家;从其领土或装置完成发射行为的国家 

 
四、国际环境保护法

主要原则
1.国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则;
2.国际合作原则;
3.共同但有区别的责任原则;
4.可持续发展原则。
主要制度
控制危险废物的越境转移条件:1、进出口双方均为缔约国;2、进口国同意(书面、特定)3、有无害环境的处置方法;4、越境转移有保险或担保
《京都议定书》
规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。
三种减排折算方式
“集团方式”
只要有关国家集团达到减排总额,可以不管集团内部成员国的排量增减。
“排放权交易”
发达国家排放量超出其额度,可以向其他排放量低于自身额度的发达国家购买排放量。
“绿色交易”
发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术,相应地抵消其部分排放量。

 
点四:国际法上的个人
一、国籍(我国不承认双重国籍)

国籍的取得
出生取得
1.血统主义:单系血统主义和双系血统主义(欧洲)
2.出生地主义:(美洲)
3.混合制:(多数国家,我国) 
4.我国的国籍取得:双系血统主义为主,出生地主义为辅 
F4:父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍 
F5:父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,
本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍 
F6:父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍)
加入取得 
1.申请入籍:申请——审查——批准——入籍 
2.有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍:
1)中国人的近亲属 (2)定居在中国的 (3)有其它正当理由 
3. 因法律事实入籍:跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等
国籍的丧失
自愿丧失 
 
1.自愿退籍。定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍 
2.自愿选择放弃。中国公民有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍:(1)外国人的近亲属 ;(2)定居在外国的 ;(3)有其它正当理由
非自愿丧失 
1.因事实而丧失 ;
2.被剥夺国籍
国籍的不得退出
国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍
国籍申请的受理和审批
第15条 受理国籍申请的机关,在国内为当地市、县公安局,在国外为中国外交代表机关和领事机关。
第16条 加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批。经批准的,由公安部发给证书。   
《中华人民共和国出境入境管理法》 
出入境管理机构 
第4条:公安部、外交部按照各自职责负责有关出境入境事务的管理。中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构(以下称驻外签证机关)负责在境外签发外国人入境签证。出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。公安部、外交部可以在各自职责范围内委托县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构、县级以上地方人民政府外事部门受理外国人入境、停留居留申请。 
签证 
第16条:“签证分为外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证。” 
第22条:“外国人有下列情形之一的,可以免办签证:(1)根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议,属于免办签证人员的;(2)持有效的外国人居留证件的;(3)持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区,在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸,或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的;(4)国务院规定的可以免办签证的其他情形。” 
对外国人非法入境、非法居留和非法工作 
第19条:“出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责。” 
第39条规定:“外国人在中国境内旅馆住宿的,旅馆应当按照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记,并向所在地公安机关报送外国人住宿登记信息。外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后24小时内由本人或者留宿人,向居住地的公安机关办理登记。” 
第41条:“外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件,任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。” 
外国人的出境 
第28条:“外国人有下列情形之一的,不准出境:(1)被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;(2)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;(3)拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;(4)法律、行政法规规定不准出境的其他情形。” 
第81条:“外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。外国人违反本法规定,情节严重,尚不构成犯罪的,公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人,自被驱逐出境之日起十年内不准入境。” 
外国人待遇
国民待遇
国家给予其境内的外国人与本国国民同等的待遇。
最惠国待遇
一国给予另一国国家或国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国国家或国民的待遇。
差别待遇
一国给予外国人不同于本国人的待遇,或给予不同国家的外国人不同的待遇。
普遍优惠待遇
发达国家在与发展中国家交往中,单方面给予发展中国家某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠。
外交保护
概念
一国国民在外国受到不法侵害,且依该外国法律程序得不到救济时,其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济,以保护其国民的利益。
外交保护的条件
1.侵害是由所在国国家不当行为所致;
2.国籍连续:从受害行为发生到外交保护结束,受害人持续拥有保护国国籍;
3.用尽当地救济:受害人在提出外交保护之前,必须用尽当地法律规定的一切救济手段,包括行政和司法救济手段。
引渡
引渡的主体
1.引渡的主体是国家,引渡在国家之间进行;
2.引渡需根据引渡条约进行,无条约义务时,一国可自由决定是否引渡。
引渡的对象
1.引渡的对象是被请求国指控为犯罪或判刑的人;
2.“本国国民不引渡”:一般情况下,各国有权拒绝引渡本国公民。
可引渡的罪行
1.“双重犯罪原则”:被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国法律都认定为是犯罪的行为;
2.政治犯不引渡”。
3.不应视为政治犯罪的行为
1)战争罪、反和平罪和反人类罪
2)种族灭绝或种族隔离罪
3)非法劫持航空器
4)侵害外交代表
引渡的后果
1.“罪名特定原则”:对于该罪犯,请求国只能以请求引渡时所指定的罪名进行审判或处罚;
2.如果以其他罪名进行审判或将罪犯转引渡给第三国,一般须经原引出国同意。
中国引渡法
向中国请求引渡
1.应当拒绝引渡
(1)被请求引渡人具有中国国籍 
(2)根据中国或者请求国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的
(3)因政治犯罪而请求引渡,或者中国已经给予庇护的 
(4)在收到请求时,中国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪,已经作出生效判决,或者已经终止刑事诉讼程序的 
(5)根据中国或者请求国法律,在收到引渡请求时,由于时效或者赦免等原因,不应当追究刑事责任的
(6)被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的 
(7)被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的
(8)请求国根据缺席判决提出引渡请求的
2.可以拒绝引渡
(1)中国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑
事诉讼或者准备提起刑事诉讼的
(2)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的
向外国请求引渡
1.对被请求国附加条件的承诺的决定
(1)对于限制追诉的承诺,由最高人民检查院决定
(2)对于量刑的承诺,由最高人民法院决定
2.对被请求国附加条件的承诺的作出
由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺 
引渡程序
1. 联系机关:外交部 
2.决策机关: 引出:最高院指定的高院 
引入承诺:量刑——最高院   限制追诉——最高检 
庇护(保护境内的外国人)
1.决定给予哪些人庇护是国家的权利,国家没有必须给予庇护的义务;
2.庇护的对象主要是政治犯;
3.不引渡并不等于庇护;
4.方式:允许受迫害外国人入境并居留,并拒绝将其引渡; 
5.域外庇护、外交庇护无国际法依据。

 
点五:国际交往法律制度
一、外交关系

外交机关
中央外交机关
国家元首、中央政府、外交部门
外交代表机关
常驻外交代表机关 
使馆
驻国际组织的常驻代表
临时外交代表机关(特别使团)
事务性使团
礼节性使团
使馆人员
馆长
大使:元首向元首派遣的最高一级使节,享有最高礼遇
公使:元首向元首派遣的第二级使节,礼遇稍逊于大使
代办:外交部长向外交部长派遣的使节,与“临时代办”不同 
一般外交人员
参赞:协助馆长处理外交事务的高级别外交人员
武官:作为武装力量代表,处理军事合作事务
秘书:分一、二、三等,按指示办理外交事务和文书
随员:最低一级的外交官
行政技术人员
译员、工程师、行政主管、会计等,不是外交人员
服务人员
司机、清洁工、修理工等,不是外交人员
使馆职务
1.代表:使馆在处理派遣国和接受国交往事务中,全面代表派遣国;
2.保护:在国际法许可的范围内,保护派遣国及其国民的利益;
3.谈判和交涉:代表派遣国政府与接受国政府进行谈判和交涉;
4.调查和报告:以一切合法的手段,调查接受国的各种情况,并及时向派遣国报告;
5.促进:促进派遣国和接受国之间的友好关系,发展两国各方面的合作。
外交代表的派遣
1.使馆馆长和武官、特别使团:须事先征得接受国同意
2.其他人员:可直接派遣,一般无须事先征求接受国同意(但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为外交人员,仍须经接受国同意)。
3.接受国可随时撤销此项同意
4.必须履行特殊手续方能开始职务的人员: 
(1)使馆馆长:向接受国递交国书; 
(2)领馆馆长:由接受国颁发领事证书 
外交特权与豁免
使馆 
1.馆舍绝对不得侵犯:(1)未经馆长许可不得进入使馆馆舍,包括公务和私务区域2)接受国有保护义务;3)馆舍及财产免受搜查、征用、扣押或强制
2.档案不得侵犯(无论何时何地)
3. 通讯自由:(1)非经接受国同意,不得安装或使用无线电发报机;2)外交信差:执行职务时,人身不可侵犯;3)外交邮袋:不得开拆或扣留;可交机长转递,但机长不视为外交信差。
4.使馆免纳捐税
5.使馆人员有行动和旅行自由
6.使用国家标志
人员
1.人身不可侵犯:(1)不得对外交人员搜查、逮捕或拘留;(2)接受国有义务保护外交人员人身不受侵犯
2.寓所、财产、文书信件不可侵犯
3.管辖豁免
1)刑事:完全豁免(接受国不得进行刑事审判和处罚)
2)行政:免户籍和婚姻登记、违反行政法规的行为不受行政制裁等
3)民事:1)原则:一般不对外交人员进行民事管辖2)例外:A.在接受国境内的私有不动产物权诉讼(但代表派遣国为使馆购置不动产除外);B.以私人身份参与的继承诉讼;C.在接受国内公务范围以外从事专业或商业活动引起的诉讼;D.外交人员主动起诉而引起的与该诉讼相关的反诉。
4)作证义务:免除(出庭作证、提供证词)
5)豁免的放弃:只能由派遣国放弃;明示放弃;对管辖豁免的放弃,不视为对执行豁免的放弃。
4.某些方面免税和免验
5.其他(免于接受社会保险、免于服兵役等)

 
二、领事关系

领事机构
1.领事馆,分为:总领事馆领事馆副领事馆领事代办处
2.领事职务:保护、调查、促进、办证、帮助、司法协助
3.领事人员:
1)领馆官员:总领事、领事、副领事、领事代理人
2)领馆雇员
3)服务人员
4.领馆人员的派遣:派遣“领馆馆长”,应征得对方同意,其他人员可自由委派,但非派遣国国民,须经接受国同意
5.领馆人员的职务期间起止:
领馆馆长,自“接受国发给(领事证书)”时开始其他人员“到达接受国后”开始
领事
特权与豁免
领馆
1.领馆馆舍在一定限度内不可侵犯,公务区域不可侵犯,生活区域可以在遇到火灾或其他灾害紧急情况时,可推定领馆馆长予以同意,可以进入接受国有保护义务;馆舍及财产原则上不得征用,如有必要可征用,但应作出补偿。
2.档案及文件不可侵犯(无论何时何地)
3.通讯自由:(1)非经接受国同意,不得安装或使用无线电发报机;(2)领事信差:执行职务时,人身不可侵犯;3)领馆邮袋:一般不得开拆或扣留,有重大理由可在派遣国代表在场下开拆;若派遣国拒绝,邮袋退回原发送地;
4.其他特权与豁免
领事官员
1.人身自由的一定保护(非完全刑事豁免)通常不得逮捕或拘留,但犯有严重罪行的除外。
2.管辖豁免
(1)原则:领事官员执行职务行为,不受接受国司法和行政管辖。
(2)例外:1)因领事官员未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼;2)第三者因车辆船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼;(交通肇事引起的损害赔偿诉讼)3)主动起诉引起的与该诉讼相关的反诉。
(3)作证义务:对职务所涉事项无作证义务,除此之外不得拒绝
4)豁免的放弃:只能由派遣国放弃;明示放弃;对管辖豁免的放弃,不视为对执行豁免的放弃。
3.捐税、关税和查验免除
4.其他特权与豁免
特别使团
基本同领馆(领事官员)的特权与豁免 
中国的特别规定
1.持我国外交签证或互免签证国家外交护照的人,也享有相应的特权与豁免;
2.未经允许不得进入的领馆范围为整个领馆而不限于领馆工作区;
3.领事官员的寓所、文书、信件、财产不受侵犯,而领事公约对此未作规定;
4.领事官员执行职务外行为的管辖豁免,按照中国与外国签订的双边条约、协定或根据对等原则办理;
5.对某些问题进行了澄清细化,如:把享有特权与豁免的人员家属明确限定为“共同生活的配偶及未成年子女”;使领馆和其成员携带自用的枪支、子弹出入境,必须经中国政府批准。

 
三、条约法

条约成立的实质要件
具备缔约能力和缔约权
1.缔约能力:国际法主体拥有的合法缔结条约的能力;
2.缔约权:拥有缔约能力的主体,根据其内部规则赋予某个机关或个人对外缔结条约的权限;
3.缔约方必须具有完全的缔约权(缔约机关不得超越其国内法规定的限制;缔约代表不得超过对其权限的特殊限制)。
自由同意
以下情况下所表示的同意不能被认为是自由同意错误(缔约时假定存在的事实发生错误);欺诈和贿赂;强迫。
符合强行法
强行法:国际社会全体公认不能违背,并且以后仅能以同等性质的规则才能变更的规则。
条约的缔结
1.约文的议定——约文的认证(签署)——表示同意受条约的拘束(批准)——交换批准书
2.无须出具全权证书国家元首、政府首脑、外交部长;使馆馆长驻国际组织或国际会议的代表
3.条约的登记
1)任何会员国缔结的一切已生效条约,应尽速向联合国秘书处登记,并由秘书处公布,未经登记的条约不得在联合国机关援引,但未经登记条约本身的法律效力并不受影响。
2)一国登记即可,联合国也可依职权进行登记
条约的保留
1.概念一国在签署、批准或加入条约时所作的单方声明,不论措辞如何,其目的在于排除或更改条约中某些规定对该国适用时的法律效果。
2.不得提出保留的情形
(1)条约规定禁止保留;
(2)条约准许特定的保留,但有关保留不在条约准许的保留范围内;
(3)保留与条约的目的和宗旨不符。
3.保留的接受
1)条约允许的保留——无须他国接受保留,自然生效
2)缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨的——经全体国接受保留,方为有效
3)条约为国际组织章程——该组织有权机构接受,保留即有效
其他情形——条约国自行决定是否接受
4.保留的效果
(1)在保留国与接受保留国之间:适用保留后的规定
(2)在保留国与反对保留国之间:保留所涉规定不予适用。
(3)在未提出保留的国家之间:适用原来条约的规定。
条约的冲突
概念一国就同一事项先后参加的几个条约的规定相互矛盾,从而引起哪个条约应当优先适用。
解决条约冲突的规则
1)如条约本身规定了解决冲突的规则,则适用该规则。
如条约本身没有规定解决冲突的规则,按下列方式处理:
2)先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同:一般适用后约,先约失效;
3)先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同,部分不同时:
1)在同为两条约当事国之间,适用后约优于先约的原则;
2)在同为两个条约的当事国与仅为其中一个条约的当事国之间,适用两国均为当事国的条约;
条约的效力
对缔约国的效力:“条约必须遵守”
对第三国的效力:
1.设定义务——第三国“书面明示”接受才有效,其他国也许一致同意
2.设定权利——不反对即生效
3.权利义务取消——原则上须经第三国同意
条约的解释
1.一般规则:上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释有效性解释第三方解释,中立缔约方解释,应做有利于对方或不利于己方的解释 
2.两种以上文字文本的解释:以作准文本解释,有分歧适用一般规则
条约的修订
1.条约修订后,凡有权成为条约当事国的国家,也应有权成为修订后条约的当事国;
2.修订条约的协定对于是条约当事国而非协定当事国的国家无拘束力;
3.对于修订条约的协定生效后成为条约当事国的国家,如果该国没有相反的表示,应视为修订后条约的当事国——在该国与不受修订条约协定拘束的当事国之间,适用未修订的条约

 
点六:国际争端解决与战争法
一、国际争端解决

国际争端的解决方式
强制方式
1.战争或非战争武力解决:非合法
2.平时封锁:只能由安理会决定
3.干涉:非合法
4.反报:针对他国不礼貌、不友好但不违法的对等反措施——不提倡也不禁止
5.报复:针对违法行为——不提倡也不禁止
 
非强制方式
政治方法
1.谈判与协商
2.斡旋(第三者促使使谈判协商与调停(第三者提出方案并 
参加谈判或协商) (可拒绝;方案无拘束力;对调停成败无责任)
3.调查(事实)与和解(事实和结论) 
 
 
法律方法
1.仲裁:国际常设仲裁法院—专门受理国家间仲裁案件
2.法院:国际法院国际海洋法法庭
国际法院
1.法官
1)组成:15名不同国籍的法官,任期9年,可连任
2)法官对涉及其国籍国的案件,不适用回避制度,除非就任前曾参与该案件。
3)在法院审理案件中,如一方当事国有本国国籍的法官,他方当事国也有权选派一人作为法官参与该案的审理;如双方当事国都没有本国国籍的法官,双方都可各选派法官一人参与该案的审理。
4)这种临时选派的法官称为“专案法官”,他们和正式法官具有完全平等的地位。
2.管辖权
(1)诉讼管辖权
1)对人管辖
有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国:
A.联合国会员国;
B.非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国;
C.非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国,但预先向国际法院书记处交存一份声明,表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家。
国际组织、法人或个人都不能成为国际法院的诉讼当事方。
2)对事管辖
国际法院的对事管辖权可以通过以下三种方式建立:
A.自愿管辖:当事国在争端发生后,达成协议,将争端提交国际法院;
B.协定管辖:缔约各方在现行条约或协定中规定,各方同意将有关争端提交国际法院解决;
C任择强制管辖:《国际法院规约》当事国,可以通过发表声明,对于接受同样义务的任何其他国家,承认国际法院的强制管辖权,而无须另行订立特别协议。
(“任择”是指当事国自愿选择是否作出声明;“强制”是指,一旦作出声明,在声明接受的范围内,国际法院就具有强制管辖权。)
3)咨询管辖权
1)联合国大会、大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会等及经大会授权的联合国专门机构或其他机构,可以请求国际法院发表咨询意见;
2)国家、团体、个人,包括联合国秘书长,都无权请求法院发表咨询意见;
3)国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力,但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响。

 

 
3.判决的执行
(1)判决具有终局性,一经作出即对当事国产生拘束力,当事国必须履行;
(2)如一方拒不履行判决,他方可向安理会提出申诉;安理会可以作出建议或决定采取措施执行判决;
(3)当事国对判决的意义或范围发生争执,可以请求国际法院作出解释;
(4)当事国在判决作出后发现能够影响判决的新事实,可以申请法院复核判决。
国际海洋法法庭
(1)根据《海洋法公约》设立的,在海洋活动领域的全球性国际司法机构;
(2)海洋法法庭的建立,不排除国际法院对海洋争端的管辖,争端当事国可以自愿选择将争端交由哪个机构来审理。
诉讼管辖权
诉讼当事人:
(1)公约缔约国;
(2)国际海底管理局和平行开发合同的自然人、法人;
如当事人一方为自然人或法人,在提交争端时,必须满足两项限制:
A.“用尽当地救济”;
B.自然人或法人的担保国或国籍国应邀参加司法程序
(3)将管辖权授予法庭的其他条约当事者。
性质:任择强制管辖
一国在加入公约时,或在其后任何时间,可以自由用书面声明方式选择海洋法法庭的管辖,只有争端各方都选择了法庭程序,法庭才有管辖权。

 
二、战争法

战争开始
开始的标志
“交战意思”表示为标志
法律后果
1.外交和领事关系断绝:特权与豁免不因此减损
2.条约关系变化
1)缔约方为交战国:领土条约有效,相互关系的政治条约废止,一般政治和经济条约停止适用(除非另有约定)
2)交战国与非交战国的多边条约:有约定从约定,平时条约与战争冲突的条款中止
3)涉及战争规范的条约适用
3.经贸往来禁止
4.对敌产和敌国公民的影响:
1)对敌产的影响:公产在本国境内的,可没收,使馆财产除外,占领区的可以征用但不得没收,私产可限制但不可没收
2)对敌国公民的影响:可限制但应尊重其人身和财产
战时中立
1.概念指在战争时期,非交战国选择不参与战争、保持对交战双方不偏不倚的法律地位。
2.中立国的义务
(1)不作为义务:中立国不得直接或间接向任何交战国提供军事支持或帮助(除基于人道考虑给予医疗帮助外,上述支持或帮助即使是平等地给予交战双方,也是中立地位不允许的);
(2)防止义务:中立国有义务采取一切措施,防止交战国在其领土内从事与战争有关的行为;
(3)容忍义务:中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施(包括:对船舶的临检、对违反中立义务船舶的拿捕审判、处罚或征用)。
对作战手段和方法的限制: 
基本原则
1.“条约无规定”不解除当事国义务
2.“军事必要”不解除当事国义务
3.区分对象原则
4.限制作战手段和方法原则
主要内容
1.禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用
这类武器具体有包括:(1)极度残酷的武器;(2)有毒气、化学和生物武器;(3)核武器:但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。
2.禁止不分皂白的战争手段和作战方法
3.禁止改变环境的作战手段和方法
4.禁止背信弃义的战争手段和作战方法,但不禁止使用诈术
根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》,以下行为构成背信弃义的情况:(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;(2)假装因伤或因病而无能力;(3)假装具有平民、非战斗员的身份;(4)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。
对战时平民和战争受难者的保护(日内瓦体系
特点
1.不仅适用于传统战争,而且包括其他武装冲突;
2.交战国中有非缔约国,对缔约国也有拘束力;
3.可对非缔约国适用。
保护对象
战时平民、伤病员、战俘
国际刑事法院
1.性质:常设国际刑事司法机构。根据《国际刑事法院规约》于2002年7月成立,所在地为荷兰海牙。
2.管辖的特点:
(1)管辖权的补充性;
(2)管辖范围:灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪;
(3)所管辖的罪行限于发生在规约生效后。
3.行使管辖权的条件
国际刑事法院在符合下列条件之一的情况下即可行使管辖权:
1)所涉一方或多方是缔约国;
2)被告人是缔约国国民;
3)犯罪在缔约国境内实施;
4)非缔约国接受法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。


国际私法
 
考点一:基本理论
一、基本概念

冲突规范
概念
指明某种国际民商事关系应当适用何种实体法的法律规范。
特点
1.法律适用规范;
2.间接规范;
3.结构独特。
结构
冲突规范 = 范围 + 系属(包含连结点)
1.范围:冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
2.系属:规定“范围”所应适用的法律。
3.连结点:把特定民商事关系与某国法律联系起来的标志。
1)静态连结点:不能改变的连结点
2)动态连结点:可以改变的连结点
类型
单边冲突规范
直接规定适用某国法律。
例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。” 
双边冲突规范
并不直接规定适用内国法还是外国法,而是规定了一个可以推定适用的法律。
例:《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。” 
重叠适用的冲突规范
规定了两个或两个以上可以适用的法律,并且要求同时适用
例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。 
选择适用的冲突规范
规定了两个或两个以上可以适用的法律,选择其一予以适用。
1.无条件选择适用的冲突规范:可供选择的法律中没有适用的先后顺序之分;
例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 
2.有条件选择适用的冲突规范:可供选择的法律中,在适用时有先后顺序之分。
例1:《法律适用法》第23条:“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。 ” 
准据法
1.概念经冲突规范指定用来具体确定当事人权利义务的实体法。
2.特点
1)必须经冲突规范指定;
2)是能够确定当事人权利义务的实体法;
3)要结合案件的具体情况确定。
3.区际法律冲突和准据法的确定: 
《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” 

 
二、基本制度

识别
依据一定的法律概念,对有关案件事实或问题进行定性或分类,将其归入特定的法律范畴,从而确定应当适用的冲突规范。
对有关事实或问题进行的识别;
对冲突规范本身的识别。
《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。” 
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第13条:“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。” 
反致(广义)
反致 
(狭义) 
1.直接反致: 甲→
     ←←
2.间接反致: 甲→
      ←←←
转致 
转致: 甲→
我国规定
《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。” (我国不接受反致)
外国法的查明
概念
一国法院根据本国冲突规范确定应当适用的外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。
查明主体和方法
1.查明主体;《法律适用法》第10条第1款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。” 
2.查明途径和无法查明的处理:《民通意见》第193条  对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。
《法律适用法》第10条第2款:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第17、18条的补充规定:
1)若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。 
2)若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查认定。 
公共秩序保留
概念
法院依据冲突规范指引本应当适用某外国法,如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序,则可排除该外国法的适用。
(公共秩序,又称“公共政策”,指国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则。)
 
中国的规定
1.《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 
2.《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。” 
3.《民事诉讼法》第266条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
法律规避
概念
在国际民商事交往中,当事人通过故意改变连结点的方式,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对其有利的法律得以适用的行为。
构成要件
(1)主观:出于故意;
(2)规避对象:当事人本应适用的法律;
(3)行为方式:通过改变连结点来实现;
(4)客观结果:规避行为已经完成。
中国的规定
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第11条:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”
2.《法律适用法》第4条:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。” 
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条:“ 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定: 
(一)涉及劳动者权益保护的; 
(二)涉及食品或公共卫生安全的; 
(三)涉及环境安全的; 
(四)涉及外汇管制等金融安全的; 
(五)涉及反垄断、反倾销的; 
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。” 

 
二 国际民商事法律适用

民事权利能力和行为能力
自然人
基本原则
1.原则上适用经常居所地法。
2.经常居所地的认定:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第15条:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 
例外
自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外
法人
基本原则
登记地
例外
主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。法人的经常居所地为其主营业地。
宣告失踪、宣告死亡
自然人经常居所地法
人格权内容
权利人经常居所地法

一、民事主体
 
 
二、物权

不动产物权
不动产的权,适用不动产所在地法律。
动产物权
有协议按协议;无协议,适用法律事实发生时动产所在地
运输中的动产
有协议按协议;无协议,适用运输目的地法
船舶物权
1.船舶所有权:《海商法》第270条  船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。
2.船舶抵押权:《海商法》第271条  船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。
3.船舶优先权:《海商法》第272条  船舶优先权,适用法院所在地法律。
民用航空器物权
1.航空器所有权:《民用航空法》第185条  民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。
2.航空器抵押权:《民用航空法》第186条  民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
3.航空器优先权:《民用航空法》第187条  民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
有价证券
权利实现地或最密切联系地法
权利质权
质权设立地法

 
 
 
 
三、时效、代理、信托

诉讼时效
与基础法律关系的准据法一致
代理
意思自治优先——适用代理行为地法但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法
信托
意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法

 
债权(合同之债、侵权行为之债)

合同之债
意思自治原则
第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。
第4条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
意思自治的限制:
第6条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第7条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。
第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:
(1)中外合资经营企业合同;
(2)中外合作经营企业合同;
(3)中外合作勘探、开发自然资源合同;
(4)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;
(5)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同; 
(7)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;
(8)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;
(9)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
最密切联系原则
2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(1)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
(3)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法
(5)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
(6)动产质押合同,适用质权人住所地法。
(7)借款合同,适用贷款人住所地法。
(8)保险合同,适用保险人住所地法。
(9)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
(10)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(11)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
(12)保证合同,适用保证人住所地法。
(13)委托合同,适用受托人住所地法。
(14)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(15)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
(16)行纪合同,适用行纪人住所地法。
(17)居间合同,适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。
特殊合同
消费者合同
适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。
劳动合同
适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
侵权行为之债
一般原则
1.侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
2.无协议,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
3.无协议,也无共同经常居所地的,适用侵权行为地法律
船舶侵权
1.船旗国法:同一国籍的船舶碰撞; 
2.侵权行为地法:不同国籍船舶碰撞于内水或领海; 
3.法院地法:A、不同国籍船舶碰撞于公海; B、海事赔偿责任限制;
民用航空器侵权
1.航空器对地面第三人的损害,适用侵权行为地法律。
2.《民用航空法》第189条第2款  民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
产品责任
1.一般原则:适用被侵权人经常居所地法律;
2.例外:被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
侵犯人格权
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。
不当得利、无因管理
1.适用当事人协议选择适用的法律
2.当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;
3.没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

 
商事关系(票据关系、海事关系、知识产权

票据关系
票据当事人能力
《票据法》第96条  票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。
票据行为方式
1.《票据法》第97条  汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。
2.《票据法》第98条  票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。
票据追索权行使期限
《票据法》第99条  票据追索权的行使期限,适用出票地法律。
持票人责任
《票据法》第100条  票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。
票据丧失时权利保全程序
《票据法》第101条  票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。
海事关系
《海商法》第274条  共同海损理算,适用理算地法律。
知识产权
归属和内容
适用被请求保护地法律。
转让和许可使用
协议选择没有选择的,适用本法对合同的有关规定。
侵权责任
知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

 
家庭(婚姻、收养、监护、扶养)

婚姻关系法律适用
婚姻
程序条件
符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的,均为有效
实质要件
(按顺序适用)共同经常居所地法——共同国籍国法——婚姻缔结地法 
离婚
协议离婚
(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)——共同经常居所地法——共同国籍国法——办理离婚手续机构所在地法
诉讼离婚
法院地法 
夫妻关系
人身关系
(按顺序适用)共同经常居所地法——共同国籍国法
财产关系
按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)——共同经常居所地法——共同国籍国法
父母子女关系
(按顺序适用)共同经常居所地法——一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律
扶养
一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律
收养
条件和手续
收养人和被收养人经常居所地法
效力
收养时收养人经常居所地法 
解除
收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法
监护
一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律
继承
法定继承
适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。
遗嘱
遗嘱方式
符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。
遗嘱效力
适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
遗产管理等事项
适用遗产所在地法律。
无人继承遗产的归属
适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

点三 民商事争议解决
一、国际商事仲裁

涉外仲裁协议的法律适用 
《涉外民事关系法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” 
仲裁裁决的承认与执行
《纽约公约》
第5条 有下列情形之一时,可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决:
(1)当事人无行为能力,或仲裁协议无效;
(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知,或由于其他情况未能出庭申辩;
(3)裁决超出约定仲裁事项的范围;
(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人间的协议不符,或者与仲裁地所在国法律不符;
(5)裁决尚未生效;
(6)依执行地国法,有关争议事项不能仲裁解决;
(7)与执行地公共秩序相抵触。
中国涉外仲裁裁决在中国的执行
1.执行机构
一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级法院申请执行(《民事诉讼法》第273条)。
2.裁定不予执行的法定情形
根据《民事诉讼法》第274条,有下列情形之一的,裁定不予执行:
1)没有仲裁协议;
2)被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知,或未能陈述意见;
3)仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符;
4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁;
5)人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益。
3.不予执行的逐级上报
人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第274条情形之一的,在裁定不予执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行。
4.不予执行的救济
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉(《民事诉讼法》第275条)。
中国裁决在外国的承认与执行
由当事人直接向有管辖权的外国法院提出申请:
1.如该外国是《纽约公约》成员国,依公约规定进行审查;
2.如果该外国不是《纽约公约》成员国,该外国法院根据该国与我国的双边司法协助协定或其本国法裁定。
外国裁决在中国的
承认与执行
1.承认与执行的机构
当事人应直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级法院申请,法院按照有关国际公约或者互惠原则办理(《民事诉讼法》第283条)。
2.承认与执行的期限
法院决定予以承认与执行的,应在受理申请之日起2个月内作出裁定,在裁定后6个月内执行完毕。
3.拒绝承认和执行的逐级上报
人民法院认为申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定拒绝承认和执行。
4.特别提示:
根据中国加入时的保留,中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决 
申请撤销涉外仲裁裁决
1.中国法院只能撤销本国裁决,不能撤销外国裁决。
2.申请撤销的期限和撤销机构
当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6月内,向仲裁机构所在地中级法院提出;
3.撤销的法定理由(与撤销国内裁决的理由不同,见《仲裁法》第58条)
根据《仲裁法》第70条,当事人证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的,法院裁定撤销:
1)没有仲裁协议;
2)被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的通知,或未能陈述意见;
3)仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符;
4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁。
4.撤销的逐级上报
法院在裁定撤销裁决之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。
5.法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后,另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的,受理执行申请的法院应当在受理后裁定中止执行(注意:并非“不予受理”)。
6.撤销后的救济
1)对于法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,当事人无权上诉或申诉,检察院也不能提起抗诉;
2)涉外仲裁裁决被法院撤销后,当事人可以依据重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以直接向有管辖权的法院起诉。

 
二、国际民事诉讼

国际民商事管辖权
普通地域管辖
同一般民事诉讼
特别地域管辖
因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
专属管辖
1.不动产纠纷:不动产所在地法院管辖 
2.遗产继承纠纷:被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖 
3.港口作业纠纷:港口所在地法院管辖 
4.在中国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同:中国法院管辖 
协议管辖
《民事诉讼法》第34条:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 
默示接受管辖
人民法院受理案件后,当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。  
集中管辖
《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(2001):该规定以优化资源配置、提高涉外审判质量为目的,将原来由基层法院、中级法院分散管辖的涉外民商事案件的管辖权集中到少数中级法院和特定基层法院手中进行“集中管辖”。
1.管辖法院
第一审涉外民商事案件的管辖法院:1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;3)经济特区、计划单列市中级人民法院;4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;5)高级人民法院。
对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。
2.规定适用的案件
本规定适用于下列案件:1)涉外合同和侵权纠纷案件;2)信用证纠纷案件;3)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;4)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;5)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。
3.规定不适用的案件
1)发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件;2)涉外房地产案件;3)涉外知识产权案件。
司法管辖豁免
2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》:凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。 
诉讼代理
外国人的诉讼代理人(1)中国公民、中国律师外国人的本国人、本国律师(以非律师身份)(3)外国驻华使领馆官员(以个人名义)
域外送达
向外送达
①国际条约; 
②外交途径; 
③使领馆(向中国人); 
④诉讼代理人(授权委托书明确无权代收除外)或代表机构; 
⑤分支机构或业务代办人(经受送达人授权); 
⑥邮寄(受送达人所在国法律允许,3个月); 
⑦公告(兜底方式,3个月); 
⑧传真、电子邮件等方式(能够确认收悉); 
⑨在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人 
外国向我国送达
1.送达方式:依条约送达;外交途径送达;外国驻华使领馆可以向该国公民送达 
2.《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释: 
1)送达途径:外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人 
2)不能拒绝送达的理由:1)有关期限已过;2)专属管辖;3)未附有中文译本但附英文或法文文本,仍应送达,受送达人可以未附中文译本拒收 
域外取证
方式(关于从国外调取民事或商事证据的公约)
代为取证
一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求,由后者代为取证。
(1)请求书:应直接送交执行国中央机关,无需通过该国任何其他机关转交;请求书应以执行地国文字作成或附其译文。
(2)可以拒绝执行请求书的理由:
请求事项不属于执行地国司法机关的职权范围;
请求书的执行将会损害执行地国主权和安全。
领事取证
通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证。
限制:
(1)只能向在中国的其本国公民取证;
(2)取证方式不得违反中国法律;
(3)不得采取强制措施。
特派员取证
法院派专门的官员到外国调查取证(不得采取强制措施)。
我国规定:原则上不允许,特殊情况下可特许。
当事人或诉讼代理人自行取证
主要存在于英美法国家,公约未规定该方式。
我国规定:未经主管机关准许,外国当事人或诉讼代理人不得在我国自行取证。
域外证据的认证
 
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第11条 当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证(公证+认证),或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续(条约方式)。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。
第12条 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。  
中国关于外国判决的承认与执行的规定
1.提出方式
中国法院和外国法院作出的判决、裁定,要在对方国家得到承认与执行:
1)当事人提出:可以由当事人直接向有管辖权的法院(我国为被执行人住所地或财产所在地中级法院)提出;
2)法院提出:也可以由法院按照条约的规定或互惠原则请求对方国家法院承认与执行。
2.申请或请求的审查
对于向中国法院申请或者请求承认和执行的外国法院判决、裁定,中国法院应依照中国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。经审查,认为不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照有关规定执行;违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
3.承认与执行的条件
1)判决已生效;
2)原判决国法院必须有管辖权;
3)审判程序公正;
4)不与我国正在进行的或已经终结的诉讼相冲突;
5)不违反中国公共秩序;
6)该国与中国存在条约或互惠关系(离婚判决的承认无须此项条件,但只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容)。
4.不予承认与执行的救济
如中国对外国法院的判决不予承认与执行,当事人可以向我国法院起诉,由有管辖权的法院作出判决并予以执行。

 
三、区际法律问题

区际法律冲突的解决
《法律适用法》第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
域外送达与区际送达的异同
1.域外送达途径9种:①国际条约;②外交途径;③使领馆(向中国人);④诉讼代理人或代表机构;⑤分支机构或业务代办人(经受送达人授权);⑥邮寄(受送达人所在国法律允许);⑦传真、电子邮件等方式(能够确认收悉);⑧公告(兜底方式);⑨在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人 
2.区际送达(涉港澳7种,涉台8种):(1)域外送达的9种途径中,④-⑨种途径也适用于向港、澳、台的送达;(2)涉港、澳、台均可采用“委托送达”途径,但存在区别 (3)涉台送达还可采用“指定代收人”途径
3.域外送达和区际送达采用邮寄和公告方式的期限均为3个月 
区际委托送达
涉港
涉澳
涉台
内地高院←→香港高等法院 
内地最高法→香港高等法院
内地高院←→澳门终审法院 
内地最高法←→澳门终审法院
内地高级人民法院←→台湾地区有关法院 
期限为收到委托书之日起2个月
送达的认定(涉外和区际)
1.受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的; 
2.受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达3个月期满未收到送达与否的证明文件,但存在以下情形之一的,视为送达:A、受送达人向人民法院提及(涉外要求“书面”)了所送达司法文书的内容;B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行;C、其他可以确认已经送达的情形。 
3.人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人(涉台还包括“向指定代收人”)送达司法文书,可以适用留置送达的方式。 
4.采用公告方式送达的,公告之日起满3个月视为送达。 
区际调查取证
只有涉澳有委托取证的安排,程序上与涉澳委托送达一致,但时间为3个月
区际法院判决的认可与执行
 
涉港
涉澳
涉台
法律依据
2008年双边安排
2006年双边安排
1998年最高法司法解释及2009年补充规定
对象
具有书面管辖协议的民商事判决
1. 民商事判决; 
2.内地的劳动仲裁裁决,澳门的劳动民事判决; 
3.刑事案件中有关民事损害赔偿的判决 
民商事判决 
机构
内地:被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院; 
香港:高等法院
内地:被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院; 
澳门:中级法院认可,初级法院执行 
内地:申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院 
期限
判决生效或规定的履行期届满后2年内 
依执行地法律规定 
判决生效后2年内 
是否能够同时向两地法院提出认可申请
能(分别执行的总额不能超过判决数额)
不能(但可以向一地法院申请认可的同时,向另一地法院请求财产保全)
 
 
区际仲裁裁决的认可与执行
 
涉港
涉澳
涉台
法律依据
2002年双边安排 
2008年双边安排 
1998年最高法司法解释及2009年补充规定 
机构
内地:被申请人住所地或财产所在地中院 
香港:高等法院
内地:被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院; 
澳门:中级法院认可,初级法院执行 
内地:申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院 
期限
依执行地法律规定
依执行地法律规定
判决生效后2年内
是否能够同时向两地法院提出认可申请
不能 
能(仲裁地法院先执行清偿,另一地法院收到仲裁地法院未获清偿的证明后,方可对未获清偿部分进行执行
 
特别提示
1.涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向内地的几个法院申请认可与执行,但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同。
2.专属管辖对国际和区际司法协助的影响 
专属管辖可以成为拒绝承认(认可)和执行法院判决的理由,但不能成为拒绝其他司法协助事项的理由 
3.司法协助中有关费用的问题 
申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用;请求文书送达或调取证据无须特别支付费用,但须承担法院实际产生之费用 
4.有关中文译本的问题 
向中国(大陆)法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本,否则法院可拒绝;唯一的例外是依据《海牙送达公约》请求送达司法文书 
5.对法院判决认可和执行与否的裁定不服的救济 
内地:向上一级人民法院申请复议;港澳:根据其法律规定提出上诉 
6、一事再诉的问题 
(1)人民法院已受理认可申请的,再诉不予受理; 
(2)人民法院已确定不予认可民事判决的,申请人不得在提出认可申请,但可以就同一案件事实向人民法院起诉; 
(3)当事人未申请认可外国或港澳台判决,就同一案件事实向人民法院起诉的,人民法院应当受理。 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
国际经济法
国际货物买卖
一、国际贸易术语(2010年通则)

名称
交货地点
风险转移
运输
投保
出口
手续
进口
手续
EXW工厂交货物
卖方工厂
交货时
买方
 
买方
买方
FCA货交承运人
FAS船边交货
FOB船上交货
交承运人
装运港船边
装运港船上
交货时
交货时
装运港船上
 
买方
 
 
卖方
 
买方
CFR成本加运费
CIF成本保险费加运费
CPT运费付至
CIP运费保险费付至
装运港船上
装运港船上
交承运人
交承运人
装运港船上
装运港船上
交货时
交货时
 
卖方
 
卖方
 
卖方
 
卖方
 
买方
DAP地点交货
DAT终点站交货
DDP完税交货
目的地(不卸货)
终点站(卸货)
指定目的地
 
 
交货时
 
 
卖方
 
 
 
 
 
卖方
买方
买方
卖方
一般规律
1.运输:E、F组由买方负责,C、D组由卖方负责。
2.保险:E、F组由买方负责,CIF、CIP和D组由卖方负责。
3.清关手续:原则上,“卖出买进”; 例外情形,EXW——进出口手续都由买方办理;DDP——进出口手续都由卖方办理。
4.风险转移点:FOB、CFR、CIF都在装运港船转移,其余都在交货时转移。
5.运输方式:FAS、FOB、CFR、CIF术语只适用于水运;其余适用于各种运输。
特别注意
1.FOB:两个充分通知:买方租船后给卖方充分通知;卖方交货时给买方充分通知 
2.CIF:如果买方没有特殊要求,卖方只有义务投保海运最低险(平安险) 
3.CFR:卖方交货时给买方充分通知 
4.《2010年通则》和《2000年通则》没有相互替代关系,二者都属于有效状态,供当事人自由选择适用 
对(2000)版术语 的修改
1.新的分组方式:
第一组:适用于任何运输方式的术语七种:EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP。
 第二组:适用于水上运输方式的术语四种: FAS、FOB、CFR、CIF。
2.适用范围:国际贸易——国内贸易;
3.规定买卖双方在选择使用《2010年国际贸易术语解释通则》任何术语时都需要将“Incoterms®2010”或“国际贸易术语解释通则®2010”作为后缀或者术语选择的必要构成要件在合同中说明;
4.对“以船舷为界”的调整;
5.赋予电子讯息与纸质信息同等的效力

 
二、《国际货物销售合同公约》

公约的适用范围
适用公约的合同
1.国际货物销售合同:营业地位于不同缔约国的当事人订立的货物销售合同;
2.依据国际私法扩大适用:如果依据国际私法规则导致适用某一缔约国法律,即使双方或一方营业地不在缔约国,仍适用公约。
不适用公约的合同
1.购买供私人、家人或家庭使用的货物的销售;
2.经由拍卖的销售;
3.根据法律执行令状或其他令状的销售;
4.公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;
5.船舶、船只、气垫船或飞机的销售;
6.电力的销售。
1.由买方提供制造货物的大部分原材料的合同,如来件装配、来料加工合同等。
2.供货一方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务的合同,如咨询服务合同等。
公约不涉及的法律问题
1.有关销售合同的效力或惯例的效力;
2.所有权转移问题;
3.货物引起的人身伤亡责任。
公约的任意性
当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用;对公约规定的内容可以进行修改 
中国保留
1.对公约第11条关于合同书面以外的形式提出保留(该保留2013年1月已撤回); 
2.对根据国际私法规则扩大公约适用提出保留(对公约允许转反致提出保留); 
买卖双方权利义务
卖方义务
1.交付货物
2.交付单据
3.质量担保:(1)与合同规定的数量、质量、规格和包装相符;(2)在合同没有规定时A.适用于通常使用的目的B.适用于特定目的C.与样品或样式相符D.按照通用的方式包装,如没有通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式包装
4.权利担保:(1)所有权担保:卖方保证对其销售的货物享有完全所有;(2)知识产权担保第一,地域限制。第三方只有依据以下法律提出有关知识产权的权利或要求,卖方才承担责任:A.依据货物的预期转售地法律;B.依据买方营业地所在国法律。第二,主观限制。在下列两种情况下,卖方的知识产权担保义务免除:A.买方在订立合同时已经知道或不可能不知道此项权利或要求;B.此项权利或要求的发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。
买方义务
1.支付货款
2.接收货物:(1)正常情况:买方应按时间按地点提取货物;(2)卖方有违约:先接收再索赔(注意保全、防损扩大;接收不等于接受)
注意:
第一,买方接收义务的免除:1)卖方提前交货买方可以收取货物,也可以拒绝收取货物2)卖方多交货物,对多交部分可以拒收买方可以收取,也可以拒绝收取多交部分的货物;如果买方收取多交货物,则必须按合同价格付款。 
第二,保全货物的方式1)寄存:有义务保全货物的当事人,可以将货物寄放于第三方仓库,由对方承担费用。2)出售:两种情形下应该出售货物:A货物容易变坏;B货物的保全牵涉不合理费用。保全义务人应将出售意图通知对方。
3.买方的及时通知义务:当买方已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,应将此项权利或要求的性质通知卖方,否则就不能追究卖方的权利担保责任 
一般原则
1.选用的贸易术语优先2.交货时风险转移 
风险转移的时间
合同中订有运输条款(卖方安排运输)
1.如果运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输,则卖方履行义务后,风险转移给买方。
2.如果合同中没有指明交货地点,卖方只要按规定把货物交给第一承运人,风险就转移给买方。
在运输途中销售的货物
合同订立时风险转移。
其他情况下(买方安排运输)
如在卖方营业地交货,或在卖方营业地以外的地点交货,风险从买方接收货物,或货物交由买方处置时起转移给买方。
卖方违约时买方的救济措施
不交货、少交货、迟交货
要求实际履行(条件:不得采取与该方法相抵触的救济方法)
交货不合格
1.交付替代物 (条件:货物不符合同构成根本违约)
2.修理
3.减价(不论货款是否已付)
1.卖方根本违约;
2.卖方在宽限期内没有交货或声明不交货
解除合同
买方违约时卖方的救济措施
不付款、不收货
要求实际履行(条件:不得采取与该方法相抵触的救济方法)
1.买方根本违约;
2.买方不在宽限期内履行义务,或声明其将不履行
解除合同

 
国际货物运输与保险
一、提单

提单的法律特征
1.提单是运输合同的证明(托运人与承运人、提单受让人与承运人) 
2.是承运人接收货物的凭证 
3.是承运人交货的物权凭证 
提单的种类
1.根据签发提单的时候货物是否已装船:已装船提单和收货待运提单 
2.根据提单上有无不良批注:清洁提单和不清洁提单 
3.根据收货人不同:记名提单(不得转让)、不记名提单(“交持有人”,交付即转让)、指示提单(凭**指示,背书转让)
倒签提单和预借提单
1.倒签提单:提单上注明的装船日期早于实际装船日期的提单。
2.预借提单:货物未装船或未装船完毕,托运人为使提单的装船日期与信用证规定相符,要求承运人签发的已装船提单。
无正本提单交付货物问题
承运人应当赔偿的情形
2009年最高院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》
1.正本提单持有人提出索赔:
1)承运人无正本提单交货:承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任(第3条);正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任(第11条);
2)提货人凭伪造提单提货:提货人凭伪造的提单向承运人提取了货物,持有正本提单的收货人可以要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任(第5条);
3)提单持有人与提货人达成协议,但协议款项得不到赔付:在承运人未凭正本提单交付货物后,正本提单持有人与无正本提单提取货物的人就货款支付达成协议,在协议款项得不到赔付时,不影响正本提单持有人就其遭受的损失,要求承运人承担无正本提单交付货物的民事责任(第13条);
2.实际托运人提出索赔:
向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人,虽然在正本提单上没有载明其托运人身份,因承运人无正本提单交付货物,要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院应予支持(第12条)。
3.承运人无单交货不适用赔偿限额
承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的,不适用海商法第56条关于限制赔偿责任的规定(第4条)。
承运人不予赔偿的情形
1.依法向当局交货:承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的,不承担无正本提单交付货物的民事责任(第7条)。
2.货物无人领取被海关依法变卖,或货物被法院裁定拍卖:承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报,被海关提取并依法变卖处理,或者法院依法裁定拍卖承运人留置的货物,承运人主张免除交付货物责任的,人民法院应予支持(第8条)。
3.记名提单托运人要求改变运输:承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院不予支持(第9条)。
4.签发数份正本提单,承运人已向最先提交人交货:承运人签发一式数份正本提单,向最先提交正本提单的人交付货物后,其他持有相同正本提单的人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院不予支持(第10条)。
赔偿额的计算
承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额,按照货物装船时的价值 + 运费和保险费计算(第6条)。
诉讼时效
正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼,时效期间为1年,自承运人应当交付货物之日起计算;正本提单持有人以承运人与无正本提单提取货物的人共同实施无正本提单交付货物行为为由提起的侵权诉讼,诉讼时效适用本条前款规定(第14条)。

 
二、海牙规则

海牙规则
承运人最低限度的义务
 
适航义务 
承运人在开航前和开航时必须谨慎处理,以便:
1.使船舶具有适航性;
2.适当地配备船员、设备和船舶供应品;
3.使货舱、冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。
管货义务
承运人应适当和谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管、照料和卸下货物;
行使合理航线义务
不做不合理绕航。
承运人的免责
过失免责事项
包括船长、船员、引航员或承运人的受雇人员在驾驶船舶或管理船舶上的行为、疏忽或过失引起的货物损坏或灭失;
无过失免责事项
1.火灾,但由于承运人实际过失或私谋所引起的除外;
2.不可抗力、自然灾害:海上灾难,天灾,战争行为,公敌行为,船舶被扣留,检疫限制,罢工、关厂、停工,暴乱和骚动,尽适当的谨慎仍不能发现的潜在缺陷;
3.救助或企图救助海上人命或财产;
4.货方原因:由于货物的固有缺陷、性质造成的体积或重量的亏损或任何其他损坏,包装不当,标志不清或不当。
规则比较
《海牙规则》
《维斯比规则》
《汉堡规则》
通过时间
1924年
1968年
1978年
承运人的
基本义务
适航义务、管货义务、不做不合理绕航的
义务
无明确规定,但应不低于前二者
责任制度
不完全过失责任
完全过失责任
承运人的
责任期间
钩至钩
收到交
承运人
的免责
包括“航行过失”免责在内的17项免责
取消了“航行过失”免责
延迟交货的责任
未规定
限额为迟交货物应付运费的2.5倍,但不应超过所有货物应付运费的总额
承运人赔
偿限额
每件或每单位100英镑
(1)每件或每单位666.67特(2)毛重每公斤2特。二者以高者为准
(1)每件或每单位835特别提款权(2)毛重每公斤2.5特别提款权。二者以高者为准
 
 
限额适用于侵权之诉;适用于承运人之雇佣人或代理人
如损失由承运人、其雇佣人或代理人故意造成,则丧失责任限制权利
实际承运人
未规定
未规定
订约承运人负责/连带
保函
未规定
未规定
善意有效/恶意无效
舱面货
活牲畜
不适用
不适用
依约定/惯例可装舱面货;活牲畜固有风险免责
诉讼时效
一年
一年,可协商延长,对第三者的追偿,还有3个月宽限期
两年

 
三、国际海运保险

基本概念
风险 
海上风险 
自然灾害:不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害 
意外事故:在海上发生,如果克尽注意可以避免 
 
外来风险 
一般外来风险
特别外来风险(政治、行政等因素) 
特殊外来风险(战争、罢工) 
损失 
全部损失 
 
 
部分损失 
共同海损在同一海上航程中,船货遭遇共同危险,为了共同安全,有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊 
单独海损:共同海损以外的货物部分损失 

 

基本险别
 
承保范围
特点
平安险
1.被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损;
2.由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失;
3.在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失;
4.在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失;
5.共同海损的牺牲、分摊和救助费用;
6.运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用;
7.对在承保范围内的受损货物进行施救的费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限;
8.运输合同中订有“船舶互撞责任”条款,根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。
平安险,其承保的风险主要包括以下几类:承保海上风险造成的全部和部分损失,但是单纯于自然灾害造成的单独海损不保 
1.意外事故造成的全损或部分损失;
2.货物落海造成的全损或部分损失;
3.自然灾害造成的全损;
4.发生意外事故前后又遭受自然灾害造成的部分损失;
5.共同海损;
6.遭遇海难后引起的相关损失及费用;
7.施救费用;
8.“船舶互撞责任”条款规定由货方偿还船方的损失。
水渍险
平安险的各项责任外,还包括保险标的物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。
水渍险 = 平安险 + 自然灾害造成的部分损失 。
一切险
除水渍险的各项责任外,还包括保险标的物在运输途中由于一般外来原因所造成的全部或部分损失。
一般外来原因:包括偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、碰撞破碎、串味异味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损等原因。
一切险 = 水渍险 + 一般外来原因造成的全部或部分损失 。
附加险别
一般附加险指一般外来原因引起的:偷窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂、玷污、渗漏、碰撞破碎、串味异味、受潮受热、钩损、包装破裂、锈损等原因
特别附加险交货不到险、进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲霉素险
特殊附加险:战争险和罢工险
保险人的除外责任
(1)被保险人的故意行为或过失所造成的损失;
(2)属于发货人责任引起的损失;
(3)在保险责任开始前,被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失;
(4)被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用;

 
 
 
 
国际贸易支付
一、托收
托收的流程
1)卖方发货、取得单据
               
 
               
2)将汇票、单              4)提示付款   5)买方
据、托收指示书交   7)付款            或承兑   付款或承兑
银行,银行审单                   后,银行交
                   
   
      3)汇票、单据、托收指示书寄代收行      
      
           6)通知

性质
商业信用 
托收的种类
1.光票托收:不附单据,仅凭汇票进行托收
2.跟单托收:(1)付款交单(D/P):买方付款后,代收行交单;2)承兑交单(D/A):买方承兑后,代收行交单。
银行的责任和免责
责任
1.及时提示付款或承兑2.及时将货款解交本人3.及时通知托收结果4.保证汇票和装运单据与托收指示书在表面上一致
免责
1.单据真实性、有效性2.单据传递延误、丢失或翻译错误3.不可抗力导致营业中断4.无义务提货5.无义务作出拒绝证书6.对受托方行为免责

     
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
二、信用证
(一)信用证的流程
信用证:银行根据买方请求开出的,保证在满足信用证要求的条件下向卖方付款的书面凭证。
 
信用证的流程   
                  发货、取得单据
 
 
 
       合同约定信用证支付
 
                      
 
 
 
 
 
 
         寄信用证
         
         寄单据
 
       

银行的责任和免责
审单标准
1.表面审单2.单证相符3.单单相符(五日内审单)
免责
1.单据真实性、有效性2.单据传递延误、丢失或翻译错误3.不可抗力导致营业中断4.不受买卖合同约束(信用证独立)5.对被指示方的行为的免责
信用证的分类
可撤销信用证:开证行可不必通知受益人,随时修改或取消信用证;
不可撤销信用证:不经受益人同意,不得修改或取消信用证。
保兑信用证:经另一家银行保证兑付的信用证;
不保兑信用证:未经另一家银行保证兑付的信用证。
保兑行的责任:
(1)无论开证行发生什么变化,保兑行都不得单方面撤销其保兑;
(2)开证行和保兑行共同对受益人承担付款责任,受益人可要求二者中任何一家银行付款。
可转让信用证:受益人可将信用证的权利全部或部分转让给第三人的信用。
不可转让信用证:受益人不能将信用证的权利转让给第三人的信用证。
不符点
 《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
第六条 ……信用证项下单据与信用证条款之间、单据与单据之间在表面上不完全一致,但并不导致相互之间产生歧义的,不应认定为不符点。
第七条 开证行有独立审查单据的权利和义务……开证行发现信用证项下存在不符点后,可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点,并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。
开证行向受益人明确表示接受不符点的,应当承担付款责任。
开证行拒绝接受不符点时,受益人以开证申请人已接受不符点为由要求开证行承担信用证项下付款责任的,人民法院不予支持。
信用证欺诈
2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
第8条 凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:
(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;
(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;
(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易
(四)其他进行信用证欺诈的情形。
止付信用证
第9条 开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形,并认为将会给其造成难以弥补的损害时,可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。
第15条 人民法院通过实体审理,认定构成信用证欺诈并且不存在本规定第十条的情形的,应当判决终止支付信用证项下的款项。
不应裁定或判决止付信用证的情形
第10条 人民法院认定存在信用证欺诈的,应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项,但有下列情形之一的除外:
(一)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款;
(二)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑;
(三)保兑行善意地履行了付款义务;
(四)议付行善意地进行了议付。
法院受理止付诉讼的条件
第11条 当事人在起诉前申请中止支付信用证项下款项符合下列条件的,人民法院应予受理:
(一)受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权;
(二)申请人提供的证据材料证明存在本规定第八条的情形;
(三)如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;
(四)申请人提供了可靠、充分的担保;
(五)不存在本规定第十条的情形。
 当事人在诉讼中申请中止支付信用证项下款项的,应当符合前款第(二)、(三)、(四)、(五)项规定的条件。
第12条 人民法院接受中止支付信用证项下款项申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定中止支付的,应当立即开始执行。人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定,应当列明申请人、被申请人和第三人。
法律适用
信用证纠纷适用中国法律涉外合同当事人对法律适用另有约定的除外。

   
 
 
 
      
国际贸易管理
一、我国的对外贸易管理制度 

 
     《对外贸易法》的主要内容
适用范围
本法适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。本法所称对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。
港澳台:中华人民共和国的单独关税区不适用本法。
外贸经营者
1.外贸经营主体扩大到个人:法人、其他组织或者个人;
2.贸易经营权的审批许可制改为备案登记制;
3.外商投资企业则继续依现行管理体制,并免于登记。
货物和技术进出口的管理
1.对货物、技术进出口监测管理
第15条 国务院对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要,可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。
实行自动许可的进出口货物,收货人、发货人在办理海关报关手续前提出自动许可申请的,国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构应当予以许可;未办理自动许可手续的,海关不予放行。
 进出口属于自由进出口的技术,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同备案登记。
2.对货物、技术进出口的限制和禁止(16条) 
“(七)为建立或者加快建立国内特定产业,需要限制进口的;
(八)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的;
(九)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制进口的”—04
3.对限制进出口的货物、技术的配额、许可证管理
服务贸易进出口
对服务贸易的管理,服务贸易的限制和禁止(第26条)
涉外知识产权保护
《对外贸易法》第29条、30条、31条。
第29条:可禁止侵权人生产、销售的有关货物进口。
第30条:主管部门对知识产权权利人滥用权利的行为可予以制裁
第31条:对等措施
反垄断、反不正当竞争
《对外贸易法》第32条、33条。
对外贸易调查
1.可调查的事项:《对外贸易法》第37条;
反倾销、反补贴、保障措施、反不正当竞争、知识产权、反歧视、反垄断等。
2.可采用的调查方式——《对外贸易法》第38条:
书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查。
对外贸易救济
《对外贸易法》第40-50条。反倾销、反补贴、保障措施

 
二、我国的贸易救济措施制度

 
反倾销
反补贴
保障措施
实施
条件
1.倾销(出口价格<正常价值)
正常价值:1)国内价格;2)第三国价格;3)结构价格。
出口价格:1)实际支付或应当支付价格;2)首次转售给独立购买人的价格;3)推定价格。
2.损害 实质性损害或实质性损害威胁对建立国内产业造成实质阻碍
3.因果关系:1)倾销是造成损害的原因之一;2)不得将其他因素造成的损害归因于倾销。
1.出口国专向性补贴
由出口国政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴;由出口国法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴;指定特定区域内的企业、产业获得的补贴;以出口实绩为条件获得的补贴;以使用本国产品替代进口产品为条件获得的补贴
2.损害(同反倾销)
3.因果关系
1. 进口产品数量增加:
1)绝对增加;
2)相对增加。
2.严重损害或严重损害威胁
3.因果关系
调查
1.调查机关:商务部;涉及农产品时会同农业部。
2.发起方式:1)国内产业申请发起;2)商务部自主发起。
3.调查内容:1)是否存在倾销、损害、因果关系;2)是否有足够的国内支持者(在支持申请和反对申请的生产者中,支持者产量占二者总产量的50%以上,同时不得低于国内同类产品总产量的25%)。
4.资料的提供:商务部调查时,利害关系方应如实反映情况,提供有关资料。利害关系方如不能如实提供资料的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定。
5.调查终止:
1)申请人撤销;
2)无足够证据;
3)倾销幅度<2%;
4)进口量或损害可忽略不计;
5)商务部认为不宜。
与反倾销调查类似
与反倾销调查类似
措施
1.临时措施(调查起60天后才可采取,期限不超过4个月,特殊情况可延长至9个月):1)临时反倾销税;2)提供担保。
2.价格承诺:1)出口经营者在反倾销调查期间可向商务部作出价格承诺;(2)商务部可建议但不能强迫出口者进行价格承诺;3)商务部作出初裁前不得接受价格承诺;(4)商务部可自主决定是否接受价格承诺,如接受,则中止或者终止反倾销调查,不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税;5)出口经营者违反价格承诺,商务部可立即恢复反倾销调查。
3.最终反倾销税
1)纳税人:进口经营者;
2)税额:不超过倾销幅度;多退少不补
3)对象:原则上是终裁决定公布后的进口产品;特殊情况下可对采取临时反倾销措施期间进口的产品或实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收。“多退少不补”原则 
4.实施期限:反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年,经复审可适当延长反倾销税的征收期限。
1.临时措施:与反倾销类似,期限不超过4个月;
2.承诺:
1)出口国政府承诺取消或限制补贴;
2)出口经营者承诺修改价格。
3.最终反补贴税
1.临时措施:提高关税(不超过200天);
2.最终保障措施:提高关税、数量限制;
3.非歧视实施(针对产品,不区分来源)。
4.实施期限:保障措施的实施期限不超过4年,符合一定条件可延长,但最长不超过10年。

 
、世界贸易组织

WTO的成员
包括各国政府和单独关税区政府
WTO的法律框架
包括多边协议和诸边协议。多边协议对所有成员具有约束力,诸边协议则只适用于特别表示接受其约束的成员。诸边协议由四个附件组成:《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《奶制品协议》和《牛肉协议》(后两个协议已失效)。
关税与贸易总协定(GATT)
1.最惠国待遇的例外边境贸易对发展中国家的优惠关税同盟和自由贸易区收支平衡反倾销和反补贴一般例外与安全例外豁免例外
2.国民待遇的例外政府采购例外仅对某种产品的国内生产者提供的补贴例外一般例外与安全例外
3.数量限制的原则与例外:
原则:取消一切数量限制
例外为解决短缺而限制出口为实施商品分类标准或法规而限为解决国内产品过剩而限制进口为保障国际收支平衡而限制进口
《与贸易有关的投资措施协议》
1.要求成员取消有违货物贸易的国民待遇原则和取消数量限制原则的投资措施 
2.取消四项投资措施:当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求 
1)当地成分要求:直接或间接地要求企业购买东道国产品作为生产投入,例如要求汽车生产企业在生产过程中必须购买一定比例的东道国产品,依国产化率对汽车中使用的进口汽车部件减税等; 
2)贸易平衡要求:直接或间接地将企业的进口限制在与其出口相当的水平,如要求企业购买进口产品的数量不能大于其出口产品的数量
3)限制进口:限制企业用于当地生产所需或与当地生相关的产品的进口
4)限制使用外汇限制企业进口需要使用的外汇
5)限制出口限制企业出口或供出口产品的销售
服务贸易总协定(GATS)
服务贸易的四种方式
1.跨境服务,从一国境内向另一国境内提供服务,如通过电信、网络等跨境提供咨询服务; 
2.境外消费,在一国境内向来自他国的服务消费者提供服务,如一国居民到另一国境内旅行、求学等; 
3.商业存在,一国的服务提供者通过在另一国境内设立的机构提供服务,如一国的到他国开设银行、保险公司等。 
4.自然人流动,一国的自然人的到另一国境内提供服务。
WTO成员方关于服务贸易的承诺
一般承诺:最惠国待遇
具体承诺:国民待遇和市场准入(仅限于列入减让表的部门)
中国在WTO中的特殊义务
中国入世时的几个重要承诺:
1.承诺入世后3年内放开外贸经营权
2.承诺WTO其他成员方在中国入世后15年内有权将中国视为非市场经济国家
非市场经济地位的后果
反倾销:进口国确定正常价值时,可选择中国国内价格或替代国价格
反补贴:如中国政府提供补贴的主要接受者是国有企业,该补贴被视为专向性补贴
主要影响——WTO其他成员方有权在对中国产品进行反倾销调查时适用替代国价格

 
WTO争端解决程序
磋商(必经程序)
 
   60天内磋商未果,可申请成立专家组 
  
      专家组报告发布后60天内,争端方可提起上诉 
专家组审理            上诉机构审理
 
 
 
      争端解决机构通过报告
 
 
 
         报告的执行
 
   如补偿不能满意,申诉方可申请报复
         
 授权报复(平行报复—跨部门报复—跨协议报复)
 
五 国际经济法的其他领域
一、国际知识产权法

《巴黎公约》
1.国民待遇原则享有国民待遇的主体:包括公约缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民。
2.优先权原则(1)优先权原则适用的范围:《巴黎公约》的优先权原则并不是对一切工业产权均适用,它只适用于发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。(2)优先权原则适用的期限:发明专利和实用新型专利为12个月,外观设计专利和商标为6个月。
3.临时性保护原则(1)在任何一个成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。(2)如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册,则申请案的优先权日从展品公开展出之日起算。
4.保护的独立性原则《巴黎公约》要求,关于外国人的专利申请或商标注册,应由各成员国根据本国法律作出决定,不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。
伯尔尼公约
1.“双国籍”国民待遇原则。1)公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民,其作品无论是否出版,均应在一切成员国中享有国民待遇;2)非公约成员国国民,其作品只要是在任何一个成员国首次出版,或者在一个成员国和非成员国同时出版(30天之内),也应在一切成员国中享有国民待遇。
2.自动保护原则。要求享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续。
3.版权独立性原则。享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护,不依赖于其作品在来源国受到的保护。
《与贸易有关知识产权协议》(TRIPS协议) 
1.首次将最惠国待遇原则纳入知识产权国际保护; 
2.首次规定了知识产权执法程序(民事、行政和刑事程序) 
3.进一步提高知识产权保护水平 
1)纳入《巴黎公约》、《伯尔尼公约》(关于精神权利的内容未纳入)、《罗马公约》和《集成电路条约》的实体性内容 
2)著作权:在《伯尔尼公约》基础上增加2项内容 
A、保护客体:增加计算机程序和有独创性的数据汇编为保护客体; 
B、权利内容:增加了计算机程序和电影作品的出租权。 
3)专利:在《巴黎公约》基础上增加2项内容 
A、权利内容:增加了专利进口权和许诺销售权 
B、保护期限:不少于自提交专利申请之日起的20年 
C、可实施强制许可、不授予专利的对象(动植物新品种、疾病的诊断和治疗方法、外科手术的方法)
4)商标:在《巴黎公约》的基础上扩大了对驰名商标的保护 
A、扩大客体范围:驰名商品商标——驰名商品商标和驰名服务标志 
B、权利内容:相对(同类)保护——绝对(跨类)保护

 
二、国际投资法

《多边投资担保机构公约》
机构的性质
世界银行集团五个机构之一,独立的法人
承保险别
主要承保政府违约险、战争和内乱险、货币汇兑险、征收征用险
1.货币汇兑险:包括东道国政府拖延汇兑;
2.征收和类似的措施险:实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权或收益权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列;
3.政府违约险:东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同。
4.战争和内乱险:适用的东道国境内的军事行动或内乱。主要发生于东道国境外的军事行为或内乱如果损害位于该东道国境内的投资项目的有形资产或妨害该投资项目的业务。
5.其他非商业风险(应投资者与东道国联合申请,并经MIGA董事会特别多数票通过)
合格投资者
具备以下条件的自然人和法人,均有资格取得机构的担保:
1.具备东道国以外的会员国国籍的自然人;
2.在东道国以外某一会员国注册并设有主要营业点的法人;
3.其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人;
4.根据投资者和东道国的联合申请,经MIGA董事会特别多数票通过,合格投资者也可以是东道国的自然人、在东道国注册的法人以及多数资本为东道国国民所有的法人。
合格投资
合格投资须满足以下条件:
1.在投资性质上,必须能对东道国经济发展作出贡献,必须与东道国的发展目标和重点相一致;
2.在投资类型上,不包括出口信贷;
3.在投资时间上,必须是新的投资,即投保人提出保险申请注册之后才开始执行的投资。
合格东道国
1.必须是发展中国家;
2.该国同意MIGA承保特定风险;
3.投资可以得到公平平等待遇和法律保护。
代位求偿
MIGA在支付或同意支付保险金后,有权代位向东道国或其他债务人索赔。
解决投资争端国际中心(ICSID)
中心的管辖权
1.主体条件:1)原则:一缔约国政府(东道国)——另一缔约国的国民(外国投资者);2)例外:东道国政府——受外国投资者控制的东道国法人(条件:双方均同意)。
2.主观条件:双方书面同意ICSID管辖。
3.争端性质:由于直接投资而引起的法律争端。
管辖权的特点
1.一旦当事方同意中心仲裁,有关争端不再属于争端一方缔约国国内管辖,而属于中心管辖(即,双方可以不用尽当地救济即将争端提交中心仲裁,除非缔约国在提交仲裁前,要求将用尽当地救济作为作为交付中心仲裁的一个条件);
2.中心的管辖排斥投资者本国的外交保护
3.任何一方不得单方撤销对提交中心仲裁的同意;
4.对中心作出的裁决,只能向中心秘书长提出撤销请求。
国际融资法
 
国际资金融通方式
国际贷款、国际证券融资、国际融资租赁
国际货币基金组织的贷款 
1.只向成员国政府机构发放贷款; 
2.目的是解决成员国国际收支的失衡; 
3.贷款额度与成员国认缴的份额成正比; 
国际融资担保
1.见索即付保函是指由银行、保险公司或其他组织或个人出具的,以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时,承担付款责任的承诺文件。见索即付保函独立于基础合同,其担保人承担的第一性的、直接的付款责任、故又名无条件保函。
2.备用信用证是指开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时,受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票,并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件,即可得到开证行的偿付。
3.意愿书或安慰函是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意为借款方还款提供适当帮助的书面陈述文件。特征是其条款一般不具严格的法律拘束力。
4.浮动抵押是指一种特别抵押,指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。
5.保证、动产担保、不动产担保

 
三、国际税法

税收管辖权
1.居民税收管辖权:向本国纳税居民的境内外所得征税 
1)自然人居民身份的认定标准:主要有住所标准、居所标准、居住时间标准和国籍标准等; 
我国《个人所得税法》第1条规定:“在中国境内有住所,或者无住所而在境内居住满一年的个人,从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。” 
2)法人居民身份的认定标准:主要有法人注册成立地标准、实际控制与管理中心所在地标准和总机构所在地标准等。 
我国《企业所得税法》第2条规定:“本法所称居民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。” 
2.来源地税收管辖权:向非纳税居民来源于本国的所得(营业所得、投资所得、劳务所得、财产所得)征税 
国际双重征税及其解决
国际双重征税
1.国际重复征税对同一纳税人的同一笔收入,两个或两个以上的国家各自依据自己的税收管辖权,在同一征税期限内按同一税种予以征税。
2.国际重叠征税两个或两个以上的国家,对同一笔收入在(具有关联关系的)不同纳税人手中各征一次税的现象。
解决方法
免税制、抵免制(我国主要采用)、扣除制和减税制 
国际逃税和国际避税
逃税不报送纳税资料、谎报所得额、虚构成本、伪造账目
避税(1)纳税主体的跨国移动(2)征税对象的转移利用关联企业转移定价利用避税港避税

 

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