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模拟考试(试卷B)卷四解析

 

发布:冶联凤    时间: 2014-7-20 22:43    阅读次数: 1073
 新起点2014年司法考试模拟试卷B卷
      (试卷四)答案及解析
提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。 
一、(本题20分)
答案要点:
1、我国案例指导制度的特点在该案中的体现主要是发展成文法律,更加明确立法意图。(要结合案情说明)这一制度的意义首先是维护了社会主义法律体系的统一与尊严;其次在于控制和规范了法官行使司法裁量权;最后也有利于克服成文法律的局限,补充、明确和发展法律体系。 
2、在本案中主要体现了类比推理的法律思维。这样的意义在于克服成文法的局限,实现个案正义。体现了社会主义法治理念公平正义基本要求中的正确处理普遍与特殊的关系。(见三大本教材的相关表述)
3、体现了正当程序原则。正当程序原则的意义有三:一是确保行政法上实体正义的实现;二是确保对个人权利和尊严的保障;三是实现行政管理目的,维护良性的政府与公民关系的必须。
 
 
 
二、(本题22分)
考点:假币类犯罪和洗钱罪等罪名的认定、罪数形态
参考答案
1甲的刑事责任
(1)甲伪造货币的行为构成伪造货币罪,甲携带假币逃至内地的行为构成运输假币罪,将假币出售给乙的行为构成出售假币罪。但根据刑法第171条第3款的规定:“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”即伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照伪造货币罪从重处罚即可。所以,对甲的前述行为只定伪造货币罪,并从重处罚。(2)甲将假币偷运进境的行为构成走私假币罪。(3)在走私的过程中,暴力抗拒缉私的,造成重伤结果的,应当以故意伤害罪定罪处罚。最终,对甲以伪造货币罪、走私假币罪、故意伤害罪三罪实行数罪并罚。
2乙的刑事责任
(1)乙从甲处购买假币的行为构成购买假币罪。(2)乙将假币抵销欠款的行为构成出售假币罪。因为购买、出售假币罪是选择性罪名,所以最终对乙只定购买、出售假币罪即可。但是,如果乙明知甲出售的是走私的假币而购买,还触犯了走私假币罪(间接走私),应与购买、出售假币罪并罚。
3丙的刑事责任
根据刑法第171条第1款的规定,丙的行为应该成立购买假币罪。理由在于:丙以免除对方债务为条件,换取乙的假币,实际上是给此假币支付了对价,属于购买假币的行为。故丙构成购买假币罪。
4、丁的刑事责任
(1)根据刑法第384条第1款的规定,丁的行为应该成立挪用公款罪。理由在于:丁作为国家工作人员,挪用单位工程款购买假币(非法活动),构成挪用公款罪。(2)丁购买假币的行为,构成购买假币罪,后来将剩余的假币卖给戊的行为构成出售假币罪。又因为出售、购买、运输假币罪是选择性罪名,所以最终对戊只定出售、购买假币罪即可。(3)丁购买毒品并贩卖的行为构成贩卖毒品罪。同时,丁将假币投入流通,还构成使用假币罪。但根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。最终,对丁以挪用公款罪,购买、出售假币罪,贩卖毒品罪三罪实行数罪并罚,并且对购买假币罪从重处罚。
5戊的刑事责任
(1)根据刑法第191条的规定,戊的行为应该成立洗钱罪。理由在于:戊帮助丁将贩卖毒品罪的收益存入金融机构,属于洗钱行为,构成洗钱罪没有异议;(2)根据刑法第171条第2款的规定,戊的行为应该成立金融工作人员以假币获取货币罪。这个罪成立的条件很严格:首先,主体必须是金融工作人员;其次,必须利用了职务上的便利,否则有可能成立盗窃罪。最终,对戊应以洗钱罪和金融机构工作人员以假币换取货币罪两罪实行数罪并罚。
讲解
1假币类犯罪共有如下罪名:(1)伪造货币罪;(2)出售、购买、运输假币罪;(3)金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;(4)持有、使用假币罪;(5)变造货币罪。上述所有的假币类罪名都是故意犯罪,因此都要求行为人在主观上明知是假币,否则上述罪名是不能成立的。
2根据有关司法解释,伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,并应从重处罚;但出售、运输假币后又使用假币的,则应当数罪并罚。
3出售、购买、运输假币罪是一个选择性罪名,因此,即使同一行为人实施了上述三行为中的两个或三个行为,也只能认定为一罪。
4根据刑法第155条第1项的规定,直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,以相关的走私罪名定罪处罚,此即所谓的“间接走私”。
 
 
 
三、(本题21分)
1、本案中的《建设用地批准书》,它与本案被诉的具体行政行为是否为同一个行为?其在本案中的主要诉讼作用是什么?法院应从哪些方面对其进行审查?
【答案】不是同一个行为;证据;合法性、真实性、关联性
2、如果一审原告在上诉中提出行政赔偿请求,上诉审法院应该如何处理?
【答案】予以审理。请求成立可以调解,调解不成告知另行起诉;请求不成立直接驳回
3、本案房地产公司C在诉讼中的地位是什么?其在没有上诉的情况下在第二审中的诉讼地位是什么?
【答案】第三人;一审第三人
4、本案第二审的审理对象是什么?
【答案】一审法院的驳回判决和被上诉人的具体行政行为
5本案二审法院正确的处理结果是什么?
【答案】撤销原审判决发回重审或在查明事实的基础上直接依法改判
 
 
 
四、(本题18分)
参考答案
1李强作为监事不能兼任财务总监。董事高管不得兼任监事,财务总监属于法定高管。
2张伟与光明公司之间存在关联关系,即间接控制的关系。关联关系是指公司董监高控股股东、实际控制人与其直接控制或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。
3担保函有效。以公司名义对外从事的法律行为有效。
4光明公司的股东可依法提起股东代表诉。
5股东会决议有效。有限公司股东会决议,按照出资比例表决,公司章程另有规定除外。
6不享有。因不符合法定的异议股东股份回购请求权的情形。
7两份合同都有效。周通与新华公司订立的合同属于负担合同,负担合同仅仅产生合同当事人之间的债务债权关系,负担合同可以以不确定的财产作为标的。
8该合同有效。尽管公司的法定代表人已经变更,但工商登记未变更,第三人的对工商登记的消极信赖需要得到保护。
9甲银行的股权质权有效。林风系无权处分股权,但甲银行善意取得该股权质权。
甲银行针对林风持有的光明股份公司的股份享有股份质权。基于质权的代位性,由于公司变更,林风持有的股权变更为股份,质权人的质权及于该股权的代位物,股份。
 
 
 
五、(本题22分)
参考答案:
1能。
 2能。
 3不能。
   4海淀区人民检察院。
   5由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院,并且抄送北京市人民检察院第一分院。
   6应当对全案审查,一并处理。其余二被告人可以参加法庭调查、法庭辩论。
   7提出再审抗诉。
解析: 1能。《刑事诉讼法解释》第241条第2项规定,对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:......(2)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。   
   2能。根据《刑事诉讼法解释》第241条第5项的规定,案件部分事实清楚,证据确实、充分的,应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分,不予认定。   
   3不能。《刑事诉讼法解释》第243条规定: "审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪   
的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。"   
   4海淀区人民检察院。《刑事诉讼法》第217条规定"地方各级人民检察院认为本级人民法院第   
一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。"本案中海淀区人民检察院认为本级人民法院的判决有错误,因此,应当由海淀区人民检察院提出抗诉。   
   5《刑事诉讼法》第221条规定"地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。"由海淀区人民检察院将抗诉书交海淀区人民法院,并且抄送北京市人民检察院第一分院
 
 
 
六、(本题22分)
参考答案
1本案当事人间存在的民事法律关系有:(1)甲演出公司与乙服装公司间的加工承揽关系;(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系;(3)甲演出公司对服装享有的所有权关系;(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系;(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系;(6)甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。
2甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任,因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装,依法可以免除其违约责任。
3乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费,因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装,依法不能请求加工费。
4丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费,也无权请求乙服装公司分担汽车损失。
依我国《合同法》的规定,货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。所以,丙不能请求运输已灭失服装的运费。因为汽车的所有权是丙的,乙对汽车的毁损不存在任何过错,无须承担任何责任。
解析:1根据民法及合同法的相关原理,结合题目中交代的案情,就可以很容易的分析出本案中包含的各个民事法律关系。
2根据《合同法》第117条的规定"因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"雷击起火属于不可抗力的情况,因此甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任。
3《合同法》第251条第l款规定:"承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。"定作人向承揽人支付报酬的前提是承揽人按照合同要求交付工作成果。题中由于失火服装已经被烧毁,乙服装公司是元法向甲演出公司交付其定制的全部服装,因此依法不能请求加工费。
4《合同法》第311条规定"承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。"第314条规定"货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。"据此丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费,也无权请求乙服装公司分担汽车损失。
 
 
 
七、(本题25分)
1、公正和效率的关系。司法是社会正义的最后一道防线,是司法追求的最终目标。公正和效率都是现代法律的价值。“迟来的正义已非正义”,作为程序法的民事诉讼法法律规定了各种明确的时限制度,更是对效率的直接体现。
2、从公正角度可从如下制度入手:
   (1)检察监督原则强化:增设手段、扩大适用范围
   (2)赋予未参加诉讼第三人之间的起诉权:平等保护原被告及第三人
   (3)增设公益诉讼制度
   (4)涉外与非涉外逐步实现统一:应诉管辖、协议管辖、保全制度
   3、从效率的角度可从如下制度入手:
(1)人民调解协议的确权程序:实现人民调解和司法权的有效对接
(2)督促程序:可不经当事人申请,符合条件的直接使用;支付令失效后可转为普通程序
(3)不符合简易程序审理范围的,如果当事人同意,法院也可以适用简易程序
(4)担保物权的快速实现程序。
诉讼效率低下,案件审理时间长已经引发了许多的社会矛盾,是人民群众不满的重要原因之一。加快案件的审结速度,除了法官应当尽量的在保证公正的前提下多审结案件,根据案件的不同性质,创设针对不同案件的审理程序,实现案件的繁简分流是客观的需要。
 

此信息发布单位:【政法学院】

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